裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上字第129號民事判決
裁判日期：民國98年06月10日
裁判案由：確認派下權存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決98年度上字第129號上訴人祭祀公業 林攀 法定代理人丙○○訴訟代理人 蕭顯榮 律師被上訴人辛○○被上訴人乙○○被上訴人癸○○
號被上訴人卯○○被上訴人甲○○被上訴人子○○被上訴人丁○○被上訴人丑○○被上訴人壬○○被上訴人庚○○被上訴人己○○被上訴人戊○○被上訴人寅○○前列十三人共同訴訟代理人 柳正村 律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於民國98年3月13日臺灣臺中地方法院97年度訴字第2301號第一審判決提起上訴，經本院於98年5月27日言詞辯論終結，判決如下:
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：祭祀公業林攀派下員丙○○委由代書於民國（下同）91年ll月15日向大里市公所申報該公業派下系統表及名冊時，僅列先祖 林牛 、 林离 為共同設立人，其等後代子孫 林永志 、 林永棟 、 林永富 、 林永勝 、林永昌、 林坤華 、 林坤讚 、丙○○、 林坤發 、 林坤郎 、 林坤巖 、林 文卿 、辰○○等13人（以下稱林永志等13人）為派下員，故意未列入被上訴人之先祖林 阿池 亦為共同設立人之一，致漏列被上訴人等13人為該公業派下員，上訴人等向台中縣大里市公所申報祭祀公業林攀派下系統表及派下全員，雖經該所於91年ll月26日以里市民字第9100034387號函公告徵求異議，於92年l月6日以里市民字第9100039679號函公告期滿無人提出異議，並選任丙○○為祭祀公業之管理人。但確係漏列設立人 林阿池 及其繼承人之派下員。被上訴人等為林阿池之後代子孫，當然為本公業之派下員，故訴請：確認原告（即被上訴人）等對祭祀公業林攀派下權存在。
二、經原審為被上訴人等勝訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，被上訴人於本院聲明：駁回上訴。併陳稱：
（一）祭祀公業管理人之資格，習慣上固無何項限制，只需具有意思能力之自然人即可，唯有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效，則祭祀公業管理人以選任派下員擔任管理人為原則，此為事實之常態，至選任派下以外之人為管理人，則為變態之事實，主張常態事實之當事人，不負舉證責任，主張變態事實之當事人，應負舉證責任。故祭祀公業以選任派下員擔任管理人為常態事實，選任派下以外之人擔任管理人為變態事實。本件被上訴人等13人之先祖林阿池與林牛同屬兄弟輩，於日據時代大正年間，均擔任系爭公業管理人。此由上訴人法定代理人丙○○於訴外人林 貴蘭 向台中縣大里市公所申報本祭祀公業派下員時，亦與 林坤泉 、林坤華三人具名向大里市公所提出異議，表示「據地籍資料記載林攀死亡後即由大房長孫 嘉成 （乳名林牛）、阿池、 順隆 等任管理人，…」。另於原審96年易字第803號及本院94年度上易字第428號刑事案件中，對林阿池曾任本祭祀公業管理人一節，均無爭執，足見林阿池、林牛、林离等三人同屬本公業共同設立人。上訴人如否認林阿池為派下員，自應負舉証責任。
（二）上訴人既承認林攀、林 再興 為兩造共同祖先，林牛、林阿池先後擔任本祭祀公業之管理人，林阿池管理期間自l年ll月28日起至25年2月13日死亡止，日據時期台帳記帳管理人「 林何池 」，應與林阿池係同一人。
（三）上訴人向大里市公所申報本公業派下全員系統表，記載本公業設立人為林牛、林离二人，其所以將林离列為共同設立人，是因為林离之後代子孫為 林貴蘭 之長男辰○○已登記為派下員，其為避免辰○○對其申報提出異議，而將林离列為共同設立人，以方便其成立本公業。但本案訴訟被告又辯稱：「另原告主張之共同設立人林离係林 攀桂 一房之子孫，亦非系爭公業之派下員，代書 胡志光 將林离列為派下員及管理人亦屬錯誤」，此乃上訴人為了案情所需提出正反辯解。且此辯解亦不影響被上訴人祖先林阿池為祭祀公業設立人。
（四）本公業享祀者林攀，與族譜記載 林攀桂 為同一人。因為林攀或林攀桂之子均為再興，族譜所以記載林攀桂，係因為先祖記載族譜之習慣，不敢直稱林攀名諱。
三、上訴人則以：
（一）祭祀公業條例業經行政院於97年5月l9日以院台秘字第0970018139號頒布在案，定自97年7月l日起施行，被上訴人於97年9月10日起訴，自應適用該條例。而依該條例第21條第2項規定，已核發派下員証明書之祭祀公業，仍須依同法第25條第l項規定申請登記為祭祀公業法人。本件上訴人仍未依同條例第25條第l項規定填具申請書，報請登記為祭祀公業法人，則尚無當事人能力，被上訴人對之起訴，其被告之當事人適格顯有欠缺、亦無當事人能力。
（二）祭祀公業係由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體，而派下員係祭祀公業設立人及其繼承其派下權之人。足見祭祀公業林攀雖以祭祀先祖或其享祀人為16世之林攀桂而設立，亦以設立人林牛及其繼承人始有派下權，並非所有 林氏 族親均有派下權。原判決以林攀桂為林牛之先祖，故與祭祀公業林攀之享祀人連結，並據而論斷林阿池為共同設立人，其推論有邏輯上之謬誤。蓋享祀人為何人，與設立人為何人無涉。
（三）被上訴人主張林阿池為本祭祀公業之共同設立人，既為上訴人所否認，被上訴人就此林阿池為共同設立人之主張自應負舉証責任。原判決認無任何資料可証本祭祀公業係由l9世之林牛為祭祀16世之林攀桂而單獨設立，而認係林阿池共同設立，其認定違反氏事訴訟法第277條規定，亦違反「否認者無庸舉証」之証據法則。
併聲明：（一）原判廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、按法律關係之存在與否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於上訴人之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴，最高法院52年台上字第1922號著有判例可資參照。按祭祀公業派下權之存否屬私權之事項，本件被上訴人等 主張渠 等為祭祀公業林攀之派下員，而為上訴人所否認，揆諸前問說明，被上訴人提起本件訴訟，自有確認利益，核先敘明。
五、次查，有權利能力者有當事人能力。固為民法第40條第l項所明定。於96年l2月12日公布，於97年7月l日起施行之祭祀公業條例第21條則規定：本條例施行前已存在之祭祀公業，其依本條例申報，並向直轄市、縣（市）主管機關登記後，為祭祀公業法人。本條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，視為已依本條例申報之祭祀公業，得逕依第二十五條第一項規定申請登記為祭祀公業法人。祭祀公業法人有享受權利及負擔義務之能力。祭祀公業申請登記為祭祀公業法人後，應於祭祀公業名稱之上冠以法人名義。是該條規定僅令於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，得為申報、為法人登記，如已取得派下員者得逕為法人登記，但非強制祭祀公業為法人登記，即非謂祭祀公業不為法人登記，可遽認其無權利能力。況依最高法院74年度台上字第1359號判例謂：祭祀公業設有管理人者，應以管理人名義起訴或被訴，當事人欄下僅表明其為祭祀公業管理人等語之意旨以觀，亦不否認祭祀公業得為訴訟當事人。又最高法院97年度第2次民事庭會議決定，亦以：「就祭祀公業條例施行後，以祭祀公業為當事人者，法院作裁判書，應依下列方式記載：一、祭祀公業登記為法人者，應依記載法人之例，載為【OO法人某祭祀公業】，並列管理人為其法定代理人。二、祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為【某祭祀公業】，並列管理人為其法定代理人。三、訴訟已繫屬於本院者，在原審關於祭祀公業之記載，係以管理人自已名義為祭祀公業任訴訟當事人之方式記載，只須當事人欄內予以改列，藉資更正，不生當事人能力內缺之問題。」。故本件兩造對原審以上訴人應以「祭祀公業林攀、法定代理人丙○○」方式記載，亦無爭議（見原審卷第127頁）。再者，確認之訴之當事適格與否，係以訴訟標的存否之爭執，於何人與何人間解決，係適當且有意義之問題，本件上訴人既否認被上訴人等為其派下員，被上訴人等對其請求確認，亦無當事人不適格之問題。是上訴人於本院辯稱上訴人無當事人能力、當事人不適格云云，洵有誤解。
六、再查，祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立之財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立之財產存在。又公業派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱係享祀者之後裔，仍非當然取得派下權。就本件祭祀公業林攀之名稱及其曾為台中縣大里市○○段○○○○號（重測後為大里市○○段○○號）土地之所有權人觀之，該祭祀公業之享祀人為林攀，其獨立財產為大里市○○段○○○○號土地（現於出賣於 林禎祥 等人。此為兩造所不爭，並有土地登記簿謄本可稽（見原審卷第71、101至103頁）。至於該祭祀公業之設立人為何人，則無明確資料可為證明，亦為兩造所爭執，被上訴人主張本祭祀公業之設立人為林牛及其等祖先林阿池，上訴人則否認林阿池為共同設立人。是本件所應審究者乃被上訴人之先祖林阿池是否為本祭祀公業之共同設立人或派下員？查：
（一）當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難因轉載有誤而難以查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。又台灣祭祀公業係以祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬為目的而設置，組織鞏由，且富有永續性，其管理人之資格，習慣上固無任何限制，只需有意思能力之自然人即可。惟有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效。則祭祀公業管理人以選任派下員擔任管理人為原則，此為事實之常態，至選任派下以外之人任管理人，則為變態之事實，主張常態事實之當事人，不負舉証責任，主張變態事實者，應負舉証責任（最高法院94年台上字第372號裁判參照）。故非必然以主張積極或消極事實之事由來區分舉証責任。
（二）依卷附兩造所不爭執之日據時期土地登記謄本、台灣省土地關係人繳驗憑証申報書所載，坐落台中縣大里市○○段○○○號土地之業主為祭祀公業林攀，管理人依序為林牛、林「何」池、 林順隆 （見原審卷第l0l頁，第l10頁）。惟上訴人亦自承林阿池係林順隆前任管理人（見原審卷第99頁反面），再參以証人辰○○於台灣台中地方法院檢察署94年度偵字第9515號刑事案件中所提出之派下全體系統表、林牛之林氏族譜及依族譜編寫之世系表所示（見原審卷第lll至114頁），及上訴人自承兩造之先祖 林陸 （15世），生有攀桂、 元吉 2子（16世）；16世之攀桂生有再興、 輝榮 、 三逢 、 四白 （臼）、再我5子（17世）；17世之再興生有 連登 、 連茹 、 連祿 、 連枝 4子（l8世）；18世之連登生有嘉成（即林牛，l9世）l子，連祿生有阿池、阿字2子（l9世）；而林牛生有順隆、 炎生 2子（20世）。另17世之四白（臼）生有 耀厘 （l8世），其派下有貴蘭、 織女 （21世）；貴蘭生逢狀l子（22世），織女生文卿l子（22世）等情（見原審卷第86至87頁）。足見林氏族譜上阿池即係土地登記謄本上本件祭祀公業管理人「林何池」，亦係被上訴人等之祖先林阿池，日據時代之台帳記載管理人「林何池」，應係筆誤之故。而林牛與林阿池則為林氏族譜中第l9世之堂兄弟。
（三）依上訴人所製作之祭祀公業林攀沿革一文中，載明：本公業係由先祖父 林牛公 及 林离公 為成念先祖林攀之恩澤，於日據時期實施土地登記前設立等語（見原審卷第114頁)，林攀為族譜中第16世祖，足見上訴人辯稱族譜上係林攀桂，林牛設立本祭祀公業之享祀人非兩造之祖先林攀桂云云。顯與祭祀公業設置之常情不符，況林攀與林攀桂之子依族譜與派下全員系統表記載均為再興、輝榮、三逢、四白、再我等人（見原審卷第lll及112頁），顯見上訴人前述所稱之不足取。
被上訴人所稱於族譜記載林攀桂係因不敢直稱其名諱故，自屬可信。故本件祭祀公業之享祀人確為兩造之祖先林攀即林攀桂。被上訴人等先祖林阿池既為享祀人之後代，復曾任本祭祀公業之管理人，管理人為派下員，此為事實之常態，自應認林阿池亦為本祭祀公業之派下員。
（四）至上訴人辯稱：祭祀公業設立人林牛死亡後，因其子順隆年幼而無法管理公業，乃委由林牛之堂兄弟林阿池管理，阿池於順隆成年後，方將公業交還順隆管理云云。惟 查依 申報書所載，本公業於35年6月20日，由林順隆申報為管理人，而林阿池出生於明治五年，自大正元年（即西元l9ll年民國元年）擔任系爭公業之管理人，死於昭和十一年即民國25年，有戶籍資料，日據時期土地登記資料附卷足稽。足見林順隆係於林阿池死亡10年後才擔任管理人，上訴人前述所辯並非足取。
（五）綜上所述，林阿池曾係本祭祀公業之管理人，參酌林氏族譜所載內容及舉証責任分配法則以觀，應認其亦係本祭祀公業之派下員，而被上訴人等係林阿池之男系子孫，有戶籍謄本、族譜等附卷足稽，亦為上訴人所不爭執，則被上訴人自應認係本祭祀公業之派下員。
七、從而，本件被上訴人主張渠等之祖先林阿池為本祭祀公業之管理人亦為派下員等情為可採，上訴人所辯均為無可取。原審判決確認被上訴人等對於本祭祀公業之派下權存在，為有理由，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第l項、第78條，判決如主文。
中華民國98年6月10日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官陳賢慧法官吳惠郁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官周巧屏中華民國98年6月11日
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