裁判字號：臺灣臺北地方法院89年簡上字第254號民事判決
裁判日期：民國89年11月08日
裁判案由：返還房屋等
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度簡上字第二五四號
上訴人乙○○
甲○○共同訴訟代理人 許俊仁 律師被上訴人丁○○住台北市○○區○○街○○巷○弄○○號四樓法定代理人丙○○籍設台北市○○區○○路二段一六○號三樓文山區第
二戶政事務所（現應為送達處所不明）訴訟代理人 王桂樹 律師右當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國八十九年一月五日本院台北簡易庭八十八年度北簡字第一二二六○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回本院台北簡易庭。
理由
一、按原告之訴，若原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第二百四十九條第一項第四款定有明文。次按第一審簡易程序之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院認有必要維持審級制度時，得將原判決廢棄並發回原法院，此觀同法第四百三十六條之一第三項、第四百五十一條第一項規定自明。
二、經查：㈠被上訴人即原審原告丁○○係於民國000年0月000日出生，為限制行為
能力人，有戶籍謄本附於原審卷內可稽，初以其祖父 洪再恩 為法定代理人並委任王桂樹律師為訴訟代理人，於八十八年一月廿五日具狀提起本件訴訟，嗣於同年十月十四日原審法院裁定命補正丁○○法定代理人之姓名及住居所，王桂樹律師方於同年月二十日具狀陳報丁○○之父丙○○之戶籍謄本，另於同年十二月八日提出由法定代理人丙○○具名之委任狀。
㈡於原審判決後，上訴人即原審被告提起上訴，本院依法將第一次準備程序期日
通知書送達被上訴人之法定代理人丙○○，該通知書旋遭「原址查無此人」為由退回，上訴人乃質疑丙○○所在不明，應不知本件訴訟繫屬之事，然該次庭期被上訴人原審之訴訟代理人王桂樹律師仍持由丙○○具名之委任狀到庭執行律師職務，上訴人乃質疑王桂樹律師是否果經合法委任，並一再要求丙○○應親自到庭。於八十九年七月四日準備程序期日，王桂樹律師陳稱一、二審均是被上訴人之祖父洪再恩持丙○○之印章委任其為訴訟代理人，本院受命法官即通知洪再恩於八十九年十月六日準備程序期日到庭訊問，就其委任律師是否業經丙○○授權一事加以說明，洪再恩到庭證稱：「在一審起訴前，我告訴丙○○說要提起訴訟，丙○○親自將圖章交給我處理，我再拿丙○○印章去委任律師，丙○○知道本件訴訟在進行，一審判決後我也有告訴他已判決了，二審我也有跟他說對造有上訴，丙○○因在外面積欠很多債務，行蹤不定，都是他主動跟我聯絡，我無法找到他」等語（見本院八十九年十月六日準備程序筆錄）。
㈢惟查，本件訴訟起訴時係由洪再恩自任法定代理人，業如前述，果如其所言，
在準備提起訴訟前便已告知丙○○將起訴之事，並獲致代為委任律師之授權，起訴時應即列丙○○為法定代理人才是，何以至原審訴訟程序進行已逾九個月，收到原審法院命補正法定代理人之裁定後，方補正丙○○為法定代理人並重行提出委任狀？顯見證人洪再恩所言不實。丙○○既非如證人洪再恩所言於起訴之前即知將有本件訴訟繫屬，再參酌其業已行方不明之事實（由王桂樹律師提出丙○○最新戶籍謄本得知，丙○○之戶籍已被遷至台北市文山區第二戶政事務所），本院認為其並未以法定代理人之身分合法代理丁○○提起本件訴訟並授予洪再恩代理權委任律師之事實，洵堪認定。
㈣按被上訴人於原審起訴時未經法定代理人丙○○合法代理，且未合法委任律師
代為進行訴訟程序，業如前述，原審未察，乃逕為實體判決，其訴訟程序自屬有重大瑕疵，為維持審級制度並兼顧兩造之審級利益，顯有將本件發回原審更為裁判之必要。從而，上訴人指摘原宣示判決筆錄不當，求為廢棄，為有理由，爰依法將原判決廢棄，發回原審即本院台北簡易庭。
三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十一條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年十一月廿八日
民事第二庭審判長法官丁蓓蓓
法官黃書苑法官陳婷玉右為正本係照原本作成。
本件當事人須以本判決適用法律顯有錯誤為上訴理由時，始得於本判決送達後廿日內向本院提起上訴狀，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均按他造當事人之人數附繕本），並經本院許可後方得上訴最高法院。
中華民國八十九年十一月廿八日
法院書記官王儀