裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第243號刑事判決
裁判日期：民國102年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第243號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告張家綸指定辯護人黃信豪律師（義務辯護人）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院101年度訴字第1395號中華民國102年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署101年度偵字第11456號、第13571號，移送併案審理案號：同署101年度偵字第14229號、第14230號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張家綸（綽號「黑輪」）前因傷害案件，於民國98年2月2日經臺灣臺南地方法院以97年度簡字第3513號刑事簡易判決，判處有期徒刑3月確定，並於100年1月29日縮短刑期執行完畢。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第2級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，以其所有使用之0000000000號行動電話（廠牌：ＳＡＧＥＭ、型號：ＭＹ５０１Ｘ、含ＳＩＭ卡1張）1具，作為施用毒品者與其聯繫購買甲基安非他命之工具，而於附表所示時間、地點，並以附表所示之交易方式及交易價格，販賣甲基安非他命予附表所示之交易對象胡○○、楊○○、蔡○○等人，得款如附表所示。
二、嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官循線查悉上情，並指揮警方持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，於101年9月5日上午9時38分許，搜索張家綸位於臺南市○○區○○路○○○巷○號0樓之0住處，扣得張家綸所有供販賣甲基安非他命所用之上開門號行動電話1具、電子磅秤1台、夾鏈袋27包、塑膠鏟管1支及最後一次販賣毒品所剩之甲基安非他命2包（檢驗前淨重各為3.469公克、0.350公克，各取部分鑑定用罄，檢驗後淨重各為3.438公克、0.323公克），暨與本件販賣毒品甲基安非他命無關之門號0000000000號行動電話（廠牌：ＳＵＭＳＵＮＧ、型號：ＡＮＹＣＡＬＬ、含ＳＩＭ卡1張）1具及玻璃球1支等物。
三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵辦後偵查起訴暨移送併案審理。
理由
壹、程序部分（證據能力部分）：本件下引卷附之供述證據，被告張家綸及指定辯護人於本院行準備程序時，均表示同意有證據能力（見本院卷第55頁），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，迭據被告張家綸於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（詳101年度他字第3423號卷第103頁、101年度偵字第11456號卷第44頁、原審卷第49頁背面、本院卷第62頁背面），核與證人胡○○、楊○○、蔡○○於警詢及偵查中證述情節相符，復有原審法院101年聲搜字第969號搜索票
1紙、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1紙、搜索現場照片6幀、上開被告所有使用之0000000000號行動電話與證人胡○○使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份、證人胡○○指認被告之照片1份；上開0000000000號行動電話與證人楊○○使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份、證人楊○○指認被告之照片1份；上開0000000000號行動電話與證人蔡○○使用之00－0000000號市內電話及其持用之0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份、證人蔡○○指認被告之照片1份在卷可參（分別詳101年度他字第3423號偵查卷第9-13頁、第26-31頁、第55-57頁、第70-72頁、第81-86頁），並有上開0000000000號行動電話（廠牌：ＳＡＧＥＭ、型號：ＭＹ５０１Ｘ、含ＳＩＭ卡1張）1具、電子磅秤1台、夾鏈袋27包、塑膠鏟管1支及甲基安非他命2包（檢驗前淨重各為3.469公克、0.350公克，各取部分鑑定用罄，檢驗後淨重各為3.438公克、0.323公克）扣案可佐，堪認被告前揭自白核與事實相符，足以採憑。
二、又我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因第二級毒品甲基安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，參以被告與證人胡○○、楊○○、蔡○○等人，均無特殊交情，被告販賣第二級毒品甲基安非他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，且被告業已坦承其意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命，足證被告係由販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣第二級毒品甲基安非他命【主觀上具有營利之意圖】，至為灼然。是被告販賣第二級毒品甲基安非他命，事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查甲基安非他命為第2級毒品，毒品危害防制條例第2條第2
項第2款定有明文。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所為如附表所示11次販賣第2級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至於臺灣臺南地方法院檢察署檢察官101年度偵字第14229號、第14230號移送併辦審理部分，與本案係屬同一被告同一犯罪事實之事實上同一案件，自當由本院併案審理，附此敘明。㈡被告前因傷害案件，於98年2月2日經原審法院以97年度簡字
第3513號刑事簡易判決，判處有期徒刑3月確定，並於100年1月29日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於5年之內故意再犯本件有期徒刑以上之11罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分外（原判決漏未敘及此點），其餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢又被告所為如附表所示11次販賣第2級毒品甲基安非他命犯
行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，其於偵查及審判中均自白犯行，均應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，且除法定刑為無期徒刑部分外（原判決漏未敘及此點），其餘均應先加後減。
四、原審以被告販賣第2級毒品犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、（漏引第18條第1項前段）、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，並審酌被告正值青壯年，不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉流毒他人牟取不法利益，販賣第2級毒品甲基安非他命予他人施用，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發男盜女娼等各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家社會之傷害可謂至深且鉅，並兼衡其品性、犯罪之手段、販毒所得非鉅、販毒時間非長，及其國中畢業之智識程度、生活狀況，暨犯罪後坦承犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，就其前揭所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，分別量處如附表所示之主刑，並說明：㈠被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得如附表之款項，各為5000元、5000元、5000元、10000元、10000元、5000元、10000元、5000元、5000元、5000元、5000元，共7萬元，均係因犯罪所得之財物，雖未扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於其所犯各該次販賣第2級毒品罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，則各以其財產抵償之。㈡扣案之0000000000號行動電話（廠牌：ＳＡＧＥＭ、型號：ＭＹ５０１Ｘ、含ＳＩＭ卡1張）1具、電子磅秤1台、夾鏈袋27包、塑膠鏟管1支，係被告所有供其販賣第2級毒品甲基安非他命予證人胡○○、楊○○、蔡○○等人犯罪所用之物，應依同條例第19條第1項之規定，分別於其所犯各該次販賣第2級毒品罪刑項下諭知沒收。㈢扣案第2級毒品甲基安非他命2包（檢驗前淨重各為3.469公克、0.350公克，各取部分鑑定用罄，檢驗後淨重各為3.438公克、0.323公克），係被告最後一次販賣剩餘之毒品，不問屬於犯人與否，應依同條例第18條第1項前段規定，於被告最後一次即附表編號9販賣毒品罪名項下宣告沒收銷燬；扣案之上開毒品外包裝袋2個，係屬被告所有供販賣毒品所用之物品，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。而分別諭知如附表所示之從刑，並定其應執行刑為有期徒刑5年及為上開從刑之諭知。認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適。
五、檢察官上訴意旨略以：被告雖於偵查及原審中均坦承本件所起訴其販賣第二級毒品甲基安非他命共11次之犯行不諱，而得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，然上開減輕後之宣告刑累計仍達有期徒刑41年，原審卻僅量處應執行刑為有期徒刑5年，僅約占總宣告刑之12.19﹪，差距顯然過大，此種定執行刑之結果，雖未違反法定外部界限，然與新刑法修正後依數罪併罰處理之罪刑不相當，反使行為人犯罪次數越多，獲得越多之「刑度優惠」，顯未能實現刑罰權之分配正義，亦有鼓勵犯罪之虞，難收懲儆之效，自有違比例原則、平等原則、責罰相當原則等內部界限支配之不當。是原審判決有量處應執行刑過輕之違誤甚明云云，惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照），本院衡酌原審判決之量刑尚無過輕之違誤，是檢察官之上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國102年4月30日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官高榮宏法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡双財中華民國102年4月30日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────┬────┬────┬────────┬───────────────┬───┐│編│交易時間│交易地點│交易對象│交易方式及交易價│罪名及宣告刑│││號││││格（新臺幣）││備註│├─┼────┼────┼────┼────────┼───────────────┼───┤│1│101年6月│臺南市○│胡○○│張家綸以其所有使│張家綸販賣第二級毒品，累犯，處│起訴書│││26日20時│○區○○││用之0000000000號│有期徒刑參年捌月，未扣案因販賣│附表編│││46分許│路「○○││行動電話與胡○○│第二級毒品所得新臺幣伍仟元沒收│號1││││○理容院││持用之0000000000│之，如全部或一部不能沒收時，以│││││」旁「○││號行動電話聯絡後│其財產抵償之；扣案之0000000000│││││○○賣場││，張家綸販賣5,00│號行動電話（廠牌：00000M、型號│││││」││0元之第二級毒品│：000000、含SIM卡壹張）壹具、│││││││甲基安非他命予胡│電子磅秤壹台、夾鏈袋貳拾柒包、│││││││○○，雙方並於左│塑膠鏟管壹支，沒收之。│││││││列時、地完成交易││││││││。│││├─┼────┼────┼────┼────────┼───────────────┼───┤│2│101年7月│同上│胡○○│張家綸以其所有使│張家綸販賣第二級毒品，累犯，處│起訴書│││1日15時1│││用之0000000000號│有期徒刑參年捌月，未扣案因販賣│附表編│││0分許│││行動電話與胡○○│第二級毒品所得新臺幣伍仟元沒收│號2││││││持用之0000000000│之，如全部或一部不能沒收時，以│││││││號行動電話聯絡後│其財產抵償之；扣案之0000000000│││││││，張家綸販賣5,00│號行動電話（廠牌：SAGEM、型號│││││││0元之第二級毒品│：MY501X、含SIM卡壹張）壹具、│││││││甲基安非他命予胡│電子磅秤壹台、夾鏈袋貳拾柒包、│││││││政吉，雙方並於左│塑膠鏟管壹支，沒收之。│││││││列時、地完成交易││││││││。│││├─┼────┼────┼────┼────────┼───────────────┼───┤│3│101年7月│同上│胡○○│張家綸以其所有使│張家綸販賣第二級毒品，累犯，處│起訴書│││16日18時│││用之0000000000號│有期徒刑參年捌月，未扣案因販賣│附表編│││30許│││行動電話與胡○○│第二級毒品所得新臺幣伍仟元沒收│號3││││││持用之0000000000│之，如全部或一部不能沒收時，以│││││││號行動電話聯絡後│其財產抵償之；扣案之0000000000│││││││，張家綸販賣5,00│號行動電話（廠牌：00000、型號│││││││0元之第二級毒品│：000000、含SIM卡壹張）壹具、│││││││甲基安非他命予胡│電子磅秤壹台、夾鏈袋貳拾柒包、│││││││政吉，雙方並於左│塑膠鏟管壹支，沒收之。│││││││列時、地完成交易││││││││。│││├─┼────┼────┼────┼────────┼───────────────┼───┤│4│101年6月│臺南市○│楊○○│張家綸以其所有使│張家綸販賣第二級毒品，累犯，處│起訴書│││22日14時│○區○○││用之0000000000號│有期徒刑參年拾月，未扣案因販賣│附表編│││30分許│○路○○││行動電話與楊○○│第二級毒品所得新臺幣壹萬元沒收│號4││││旁││持用之0000000000│之，如全部或一部不能沒收時，以│││││││號行動電話聯絡後│其財產抵償之；扣案之0000000000│││││││，張家綸販賣10,0│號行動電話（廠牌：00000、型號│││││││00元之第二級毒品│：000000、含SIM卡壹張）壹具、│││││││甲基安非他命予楊│電子磅秤壹台、夾鏈袋貳拾柒包、│││││││ 文仁 ，雙方並於左│塑膠鏟管壹支，沒收之。│││││││列時、地完成交易││││││││。│││├─┼────┼────┼────┼────────┼───────────────┼───┤│5│101年6月│臺南市○│楊○○│張家綸以其所有使│張家綸販賣第二級毒品，累犯，處│起訴書│││27日19時│○區○○││用之0000000000號│有期徒刑參年拾月，未扣案因販賣│附表編│││11分許│路「○○││行動電話與楊○○│第二級毒品所得新臺幣壹萬元沒收│號5││││○○賣場││持用之0000000000│之，如全部或一部不能沒收時，以│││││」││號行動電話聯絡後│其財產抵償之；扣案之0000000000│││││││，張家綸販賣10,0│號行動電話（廠牌：00000、型號│││││││00元之第二級毒品│：000000、含SIM卡壹張）壹具、│││││││甲基安非他命予楊│電子磅秤壹台、夾鏈袋貳拾柒包、│││││││文仁，雙方並於左│塑膠鏟管壹支，沒收之。│││││││列時、地完成交易││││││││。│││├─┼────┼────┼────┼────────┼───────────────┼───┤│6│101年7月│同上│楊○○│張家綸以其所有使│張家綸販賣第二級毒品，累犯，處│起訴書│││2日15時│││用之0000000000號│有期徒刑參年捌月，未扣案因販賣│附表編│││10分許│││行動電話與楊○○│第二級毒品所得新臺幣伍仟元沒收│號6││││││持用之0000000000│之，如全部或一部不能沒收時，以│││││││號行動電話聯絡後│其財產抵償之；扣案之0000000000│││││││，張家綸販賣5,00│號行動電話（廠牌：00000、型號│││││││0元之第二級毒品│：000000、含SIM卡壹張）壹具、│││││││甲基安非他命予楊│電子磅秤壹台、夾鏈袋貳拾柒包、│││││││文仁，雙方並於左│塑膠鏟管壹支，沒收之。│││││││列時、地完成交易││││││││。│││├─┼────┼────┼────┼────────┼───────────────┼───┤│7│101年7月│同上│楊○○│張家綸以其所有使│張家綸販賣第二級毒品，累犯，處│起訴書│││9日20時│││用之0000000000號│有期徒刑參年拾月，未扣案因販賣│附表編│││30分許│││行動電話與楊○○│第二級毒品所得新臺幣壹萬元沒收│號7││││││持用之0000000000│之，如全部或一部不能沒收時，以│││││││號行動電話聯絡後│其財產抵償之；扣案之0000000000│││││││，張家綸販賣10,0│號行動電話（廠牌：00000、型號│││││││00元之第二級毒品│：000000、含SIM卡壹張）壹具、│││││││甲基安非他命予楊│電子磅秤壹台、夾鏈袋貳拾柒包、│││││││文仁，雙方並於左│塑膠鏟管壹支，沒收之。│││││││列時、地完成交易││││││││。│││├─┼────┼────┼────┼────────┼───────────────┼───┤│8│101年7月│同上│楊○○│張家綸以其所有使│張家綸販賣第二級毒品，累犯，處│起訴書│││14日13時│││用之0000000000號│有期徒刑參年捌月，未扣案因販賣│附表編│││50分許│││行動電話與楊○○│第二級毒品所得新臺幣伍仟元沒收│號8││││││持用之0000000000│之，如全部或一部不能沒收時，以│││││││號行動電話聯絡後│其財產抵償之；扣案之0000000000│││││││，張家綸販賣5,00│號行動電話（廠牌：00000、型號│││││││0元之第二級毒品│：000000、含SIM卡壹張）壹具、│││││││甲基安非他命予楊│電子磅秤壹台、夾鏈袋貳拾柒包、│││││││文仁，雙方並於左│塑膠鏟管壹支，沒收之。│││││││列時、地完成交易││││││││。│││├─┼────┼────┼────┼────────┼───────────────┼───┤│9│101年7月│同上│楊○○│張家綸以其所有使│張家綸販賣第二級毒品，累犯，處│起訴書│││17日11時│││用之0000000000號│有期徒刑參年捌月，未扣案因販賣│附表編│││45分許│││行動電話與楊○○│第二級毒品所得新臺幣伍仟元沒收│號9（││││││持用之0000000000│之，如全部或一部不能沒收時，以│最後一││││││號行動電話聯絡後│其財產抵償之；扣案之0000000000│次販賣││││││，張家綸販賣5,00│號行動電話（廠牌：00000、型號│）││││││0元之第二級毒品│：000000、含SIM卡壹張）壹具、│││││││甲基安非他命予楊│電子磅秤壹台、夾鏈袋貳拾柒包、│││││││文仁，雙方並於左│塑膠鏟管壹支，沒收之；扣案之甲│││││││列時、地完成交易│基安非他命貳包（檢驗後淨重各為│││││││。│參點肆參捌公克、零點參貳參公克││││││││，合計淨重參點柒陸壹公克），沒││││││││收銷燬，前開毒品外包裝貳個，沒││││││││收之。││├─┼────┼────┼────┼────────┼───────────────┼───┤│10│101年6月│臺南市○│蔡○○│張家綸以其所有使│張家綸販賣第二級毒品，累犯，處│起訴書│││26日20時│○區「○││用之0000000000號│有期徒刑參年捌月，未扣案因販賣│附表編│││許│○○理容││行動電話與蔡○○│第二級毒品所得新臺幣伍仟元沒收│號10││││院」前││持用之0000000000│之，如全部或一部不能沒收時，以│││││││號行動電話聯絡後│其財產抵償之；扣案之0000000000│││││││，張家綸販賣5,00│號行動電話（廠牌：00000、型號│││││││0元之第二級毒品│：000000、含SIM卡壹張）壹具、│││││││甲基安非他命予蔡│電子磅秤壹台、夾鏈袋貳拾柒包、│││││││瑞興，雙方並於左│塑膠鏟管壹支，沒收之。│││││││列時、地完成交易││││││││。│││├─┼────┼────┼────┼────────┼───────────────┼───┤│11│101年7月│同上│蔡○○│張家綸以其所有使│張家綸販賣第二級毒品，累犯，處│起訴書│││5日16時│││用之0000000000號│有期徒刑參年捌月，未扣案因販賣│附表編│││30分許│││行動電話與蔡○○│第二級毒品所得新臺幣伍仟元沒收│號11││││││使用之00-0000000│之，如全部或一部不能沒收時，以│││││││號市內電話及其持│其財產抵償之；扣案之0000000000│││││││用之0000000000號│號行動電話（廠牌：00000、型號│││││││行動電話聯絡後，│：000000、含SIM卡壹張）壹具、│││││││張家綸販賣5,000│電子磅秤壹台、夾鏈袋貳拾柒包、│││││││元之第二級毒品甲│塑膠鏟管壹支，沒收之。│││││││基安非他命予 蔡瑞 ││││││││興，雙方並於左列││││││││時、地完成交易。│││││││││││└─┴────┴────┴────┴────────┴───────────────┴───┘