裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第3690號判決
裁判日期：民國92年04月15日
裁判案由：營業稅
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第三六九０號
原告甲○○被告財政部臺灣省北區國稅局
（承受新竹縣稅捐稽徵處業務）代表人 林吉昌 （局長）訴訟代理人乙○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年七月十六日台財訴字第０九一一三五四四三五號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實原告未經申請營業登記，於民國（以下同）八十一年間承作廣元投資股份有限公司(下稱廣元公司)位於新竹縣竹北市○○○段○○○○號之「廣元花園廣場」房屋工程，工程金額計新台幣（以下同）三一、０００、０００元（含稅），涉嫌未申報營業稅，致逃漏營業稅一、四七六、一九０元，案經新竹縣稅捐稽徵處查獲，經審理違章成立，除核定補徵營業稅一、四七六、一九０元外，並按所漏稅額處三倍之罰鍰計四、四二八、五００元（計至百元止）。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願、再訴願，旋遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。被告於九十二年一月一日承受營業稅業務，向本院聲明承受訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：⒈訴願決定暨原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：⒈原告有無違反營業稅法第四十三條第一項第三款規定？
⒉原告有無營業稅法第五十一條規定之適用？㈠原告主張之理由：
⒈原告為良基營造公司（以下稱良基公司）雇用之工程人員，酬勞之給付係屬完工分紅制度，惟八十四年底良基公司獲倒閉之判決，無法取得薪資扣繳憑單。
⒉被告宣稱，於八十二年間仍領取工資處理土地事宜，此乃廣元花園廣場與良基
公司協議之商業行為，並非原告承攬工程，此相關證據並未留存，遭被告補稅暨罰鍰，實認不平。
⒊原告堅稱，本件營業稅欠繳之納稅義務人應為良基公司，被告卻以原告為納稅義務人，實屬違誤。
㈡被告主張之理由：
⒈本件原被告為新竹縣稅捐稽徵處，因營業稅自九十二年一月一日起由國稅局收
回自徵，概括承受營業稅所有稽徵業務，是本案被告變更為財政部臺灣省北區國稅局，合先陳明。
⒉本稅部分：
⑴按「營業稅之納稅義務人如左：一、銷售貨物或勞務之營業人。‧‧‧」、
「提供勞務予他人，或提供貨物予他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。‧‧‧」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、‧‧‧三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。‧‧‧」分別為行為時營業稅法第二條第一項第一款、第三條第二項前段及第四十三條第一項第三款所明定。次按「本法第五十一條各款之漏稅額，依左列規定認定之：一、第一款至第四款，以核定之銷售額，第六款以核定之給付額，依規定稅率計算之稅額為漏稅額。」及「‧‧‧本法第五十一條第一款至第六款之漏稅額，依左列規定認定之：一、第一款至第四款及第六款，以經主管稽徵機關依查得之資料，核定應補徵之應納稅額為漏稅額。」分別為行為時營業稅法施行細則第五十二條第二項第一款及行政院八十九年六月七日台八十九財字第一六二五０號令發布修正之同法施行細則第五十二條第二項第一款所明定。又「說明：二、凡從事承攬工程，對外營業收取報酬之行為，應於開始營業前申請營業登記，並繳納稅捐。達反規定者，應依營業稅法第四十五條、第五十一條、稅捐稽徵法第四十四條及‧‧‧，追繳稅款，並處以罰鍰。‧‧‧四、前項營造廠商代他人所開立之統一發票，已報繳營業稅捐者，應俟有關主管稽徵機關補徵稅額徵起後退還之。‧‧‧」及「關於營業稅法施行細則第五十二條第二項第一款所稱之漏稅額，如何認定乙案‧‧‧說明二、營業稅法施行細則第五十二條第二項第一款規定，營業稅法第五十一條第一款至第四款及第六款，以經主管稽徵機關依查得之資料，核定應補徵之應納稅額為漏稅額。上開漏稅額之計算，參酌財政部七十九年十二月七日台財稅第000000000號函及八十五年二月七日台財稅第000000000號函規定，應扣減營業人自違章行為發生日起至查獲日（調查基準日）止經稽徵機關核定之各期累積留抵稅額之最低金額為漏稅額。」亦分別經財政部七十九年八月三十日台財稅第000000000號及八十九年十月十九日台財稅第0000000000號函釋在案。
⑵查良基公司係為供出借營造執照賺取佣金所設立，並無實際營造建築任何工
程乙節，業經臺灣高雄地方法院八十四年十二月十三日八十三年度訴字第一八三二號刑事判決在案。因此，本案工程即不可能由良基公司承作。又依卷附工程款付款支票，均指名抬頭為原告，另以現金支付工程款部分，亦皆由原告或 黃浚明 君（依原告八十五年一月十五日於新竹縣稅捐稽徵處所作談話筆錄稱 黃浚明君 為其姪子，協助其處理工地事宜）簽收具領，應即可認原告確有承作系爭工程並取得工程款。又原告以本案工程尚未完工時，良基公司即宣告倒閉，原告亦未領得薪資等語乙節，然核系爭工程之使用執照日期為八十二年十二月二十四日，而原告於八十二年十二月二十四日尚具領有八０
０、０００元，八十三年一月二十日黃浚明君亦收工程款一、０００、０００元，且原告合計具領之工程款也已超過工程合約書之合約總價二七、二六○、五六六元，顯見原告所訴不實。另原告主張其僅為受僱於良基公司之工程人員及其所其領之工程款均由良基公司之會計人員至工地發放並開立發票乙節，原告並未提出任何佐證證據，空言主張，有悖交易常情，核無可採，是本件原告未辦營業登記而營業，為不爭事實，原新竹縣稅捐稽徵處依核定之銷售額三、一００、０００元（含稅），依規定稅率計算之稅額為漏稅額，予以補徵所漏稅款一、四七六、一九０元，並無違誤，請予維持。
⑶另廣元投資股份有限公司興建本案工地房屋，未依規定取得原告所開立之憑
證作為進項稅額，卻持非實際交易對象良基公司開立之統一發票作為進項憑證扣抵銷項稅額致逃漏營業稅案，業經改制前行政法院八十七年度判字第五五六號判決確定在案，併予陳明。
⒊罰鍰部分：
⑴按「納稅義務人有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十
倍罰鍰，並得停止其營業：⑴未依規定申請營業登記而營業者‧‧‧」為行為時營業稅法第五十一條第一項第一款所明定。
⑵本件原告未申請營業登記，於八十一年間承作廣元投資股份有限公司位於新
竹縣竹北市○○○段○○○○號之「廣元花園廣場」房屋工程，工程金額三
一、０００、０００元（含稅），未申報營業稅，致逃漏營業稅，案經新竹縣稅捐稽徵處查得，經審理違章成立，除核定補徵營業稅外，並按所漏稅額處以三倍罰鍰計四、四二八、五００元（計至百元止），並無不合，請予維持。
理由
一、本件原被告為新竹縣稅捐稽徵處，因營業稅自九十二年一月一日起由國稅局收回自徵，概括承受營業稅所有稽徵業務，茲由被告向本院聲明承受訴訟，經核並無不合，合先陳明。
二、補徵營業稅部分：㈠按「營業稅之納稅義務人如左：一、銷售貨物或勞務之營業人。．．．」、「
提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。．．．」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、．．．三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。．．．」分別為行為時營業稅法第二條第一項第一款、第三條第二項前段及第四十三條第一項第三款所明定。次按「本法第五十一條各款之漏稅額，依左列規定認定之：
一、第一款至第四款，以核定之銷售額，第六款以核定之給付額，依規定稅率計算之稅額為漏稅額。」及「．．．本法第五十一條第一款至第六款之漏稅額，依左列規定認定之：一、第一款至第四款及第六款，以經主管稽徵機關依查得之資料，核定應補徵之應納稅額為漏稅額。」分別為行為時營業稅法施行細則第五十二條第二項第一款及行政院八十九年六月七日台八十九財字第一六二五０號令發布修正之同法施行細則第五十二條第二項第一款所明定。又「說明：二、凡從事承攬工程，對外營業收取報酬之行為，應於開始營業前申請營業登記，並繳納稅捐。違反規定者，應依營業稅法第四十五條、第五十一條、稅捐稽徵法第四十四條及．．．，追繳稅款，並處以罰鍰。．．．四、前項營造廠商代他人所開立之統一發票，已報繳營業稅捐者，應俟有關主管稽徵機關補徵稅額徵起後退還之。．．．」及「關於營業稅法施行細則第五十二條第二項第一款所稱之漏稅額，如何認定乙案．．．說明二、營業稅法施行細則第五十二條第二項第一款規定，營業稅法第五十一條第一款至第四款及第六款，以經主管稽徵機關依查得之資料，核定應補徵之應納稅額為漏稅額。上開漏稅額之計算，參酌財政部七十九年十二月七日台財稅第000000000號函及八十五年二月七日台財稅第000000000號函規定，應扣減營業人自違章行為發生日起至查獲日（調查基準日）止經稽徵機前核定之各期累積留抵稅額之最低金額為漏稅額。」亦分別從財政部七十九年八月三十日台財稅第000000000號及八十九年十月十九日，台財稅第0000000000號函釋在案。
㈡本件原告未申請營業登記，於八十一年間承作廣元公司位於新竹縣竹北市○○
○段○○○○號之「廣元花園廣場」房屋工程，工程金額計三一、０００、０００元（含稅〉，涉嫌未申報營業稅，案經新竹縣稅捐稽徵處查獲，經取具談話筆錄、收據、支票影本等資料佐證，審理違章成立，乃核定補徵營業稅一、
四七六、一九０元。原告不服，主張其並未承作本案工程，僅為良基營造公司雇用之工程人員，代為管理工地事宜，施工期間係由良基公司派會計人員至工地現場發放工資及開立發票，原告僅提供工程數量及核對工作，以及本案工程尚未完工，良基公司即已倒閉，負責人不知去向，原告亦未領得薪資。
㈢經查
⒈良基公司係為供出借營造執照賺取佣金所設立，並無實際營造建築任何工程
，該公司經理 林明富 涉嫌逃漏稅捐，亦經法院判決有罪在案，此有臺灣高雄地方法院八十四年十二月十三日八十三年度訴字第一八三二號刑事判決附原處分卷可稽。另本案廣元公司於八十一年、八十二年間因與建本件工程，涉嫌取得出借牌照營造廠商良基公司開立之統一發票作為進項憑證，致逃漏營業稅，而經新竹縣稅捐稽徵處查獲，核定補徵營業稅，此經廣元公司不服，而為行政爭訟，復經前行政法院(八十九年七月一日改制為最高行政法院)八十七年度判字第五六六號判決確定在案，因此，本案工程即不可能由良基公司承作。
⒉又依卷附工程款付款支票，均指名抬頭為原告，另以現金支付工程款部分，
亦皆由原告或黃浚明君（依原告八十五年－月十五日於新竹縣稅捐稽微處所作談話筆錄稱黃浚明君為其侄子，協助其處理工地事宜〉簽收具領，應即可認原告確有承作系爭工程並取得工程款。又原告以本案工程尚未完工時，良基公司即宣告倒閉，原告亦未領得薪資等語乙節，然核係爭工程之使用執照日期為八十二年十二月二十四日，而原告於八十二年十二月二十四日尚具領有八００、０００元，八十三年一月二十日黃浚明君亦收工程款一、０００、０００元，且原告合計具領之工程款也已超過工程合約書之合約總價二七、二六０、五六六元，顯見原告所訴不實。
⒊另原告主張其僅為受僱於良基公司之工程人員及其所具領之工程款均由良基
公司之會計人員至工地發放並開立發票乙節，惟查原告上開主張，並無法提出任何佐證證據，所稱核亦無可採。
⒋綜上所述，本件原處分據以核定原告補徵營業稅，核無不合，訴願、再訴願
決定予以維持，亦屬妥適，原告仍執前詞請求撤銷，為無理由，自應予以駁回。
二、違反營業稅法罰援部分．．㈠按「納稅義務人有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍
罰鍰，並得停止其營業，一、未依規定申請營業登記而營業者」為八十四年八月二日修正公布之營業稅法第五十一條第一款所明定。
㈡本件原告未申請營業登記，於八十一年間承作廣元公司位於新竹縣竹北市○○
○段○○○○號之「廣元花園廣場」房屋工程，工程金額三一、０００、０００元（含稅），未申報營業稅，致逃漏營業稅，案經新竹縣稅捐稽徵處查獲，經審理違章成立，除核定補徵營業稅外，並按所漏稅額處以三倍罰鍰計四、四
二八、五００元（計至百元止）。原告不服，主張其為其僅為受僱於良基公司之工程人員及其所具領之工程款均由良基公司之會計人員至工地發放並開立發票等語，惟查本件工程確係為原告所承作，業如前述，新竹縣稅捐稽徵處依首揭規定按所漏稅額處三倍罰鍰，依法並無不合，訴願、再訴願決定遞予維持，審諸首揭規定，經核均無不妥。原告徒執前詞，聲請撤銷，亦為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十二年四月十五日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官鄭小康
法官林金本法官黃秋鴻右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年四月十六日
書記官黃倩鈺