裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上易字第2945號刑事判決
裁判日期：民國89年01月06日
裁判案由：違反公平交易法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十八年度上易字第二九四五號
上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官被告午○○○工程有限公司代表人丙○○被告子○○被告佳能企業股份有限公司代表人辰○○代理人 張國書 被告乙○○被告豐毅有限公司代表人巳○○被告巳○○被告丑○○被告鋇特股份有限公司代表人戊○○被告戊○○被告榮倫實業有限公司代表人壬○○被告壬○○被告己○○被告馥坊實業有限公司代表人寅○○被告寅○○右一人選任辯護人 林開福 被告卯○○○工程有限公司代表人癸○○被告庚○○被告辛○○○工程有限公司代表人丁○○被告丁○○被告丙○○右上訴人因違反公平交易法案件，不服臺灣台中地方法院八十七年度訴字第二二二號中華民國八十八年六月九日及八十八年九月十日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署八十六年度偵字第八三○八、二一四九九、二二七一四、二五三五九號及移送併辦八十七年度偵字第一三四三號、一九六六一號），本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又按公平交易法第七條規定：「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」同法施行細則第二條第一項亦明定：「本法第七條之聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。」依其立法意旨，在於禁止事業彼此間以契約、協議或其他方式之合意，對事業活動為相互足以影響市場功能之約束，而致減損競爭。本件被告乙○○等所為是否構成公平交易法所指之聯合行為，其要件有三：（一）二以上之事業具有競爭關係。（二）共同決定商品或服務之價格或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等。（三）須足以影響生產、商品交易或服務供需之市埸功能。且於實務上工程招標是否構成聯合行為，依據行政院公平交易委員會八十一年七月卅一日（）公貳字第三七六號函解釋，亦同上述，有該函附卷可稽。再按圍標構成聯合行為，其特性至少有以下四點（一）事業間彼此有業務競爭關係（二）約定利益分配（三）哄抬底價（四）壟斷市場影響交易秩序等。至於「陪標」，則指廠商參與投標，為免投標公司不足三家造成流標，乃另邀其他無業務競爭關係之公司共同參與投標之謂，其性質與圍標截然有別，一來渠等並非基於業務競爭關係參與投標，二來其等亦無藉哄抬底價、壟斷市場等情，此等行為揆與公交法「聯合行為」之處罰要件自有不合，故「陪標」非「圍標」，其意甚明。（參見 廖義男 先生見解）
二、公訴意旨略以（一）辛○○○工程有限公司（以下簡稱 彥廷 公司）負責人丁○○、采將公司負責人己○○、馥坊實業有限公司（以下稱馥坊公司）實際上負責公司業務之寅○○、鋇特股份有限公司（原名鋇特科技股份有限公司，業已更名，以下簡稱鋇特公司）經理戊○○、榮倫實業有限公司（起訴書誤載為榮倫傢具實業有限公司，以下簡稱榮倫公司）負責人壬○○、佳能企業股份有限公司（以下簡稱佳能公司）業務員乙○○、豐毅有限公司（以下簡稱豐毅公司）負責人巳○○、宇全公司負責人丑○○、環陽音響工程公司（以下簡稱環陽公司，公訴人另為處理）負責人 吳岳圜 （公訴人另為處理）、午○○○工程有限公司（以下簡稱鴻觀公司）實際負責人丙○○、名義負責人子○○，均明知事業禁止為聯合行為，竟基於商業利益，同意丁○○、丙○○之要求，提供公司執照、營利事業登記證及完稅資料，聯合投標，同時默許丁○○、丙○○及吳岳圜代為填寫標單價格，妨礙大雅鄉公所工程招標之公平，分述於后，１、八十三年一月間，大雅鄉公所新建大樓內裝工程委外設計辦理比價，丙○○為取得設計權，即先請采將公司己○○、馥坊公司提供公司執照、營利事業登記證及完稅資料影本，分由丁○○及公司職員先填載采將、馥坊二家公司設計費比價單，再交予采將、馥坊公司蓋章後，連同鴻觀公司之比價單提出，作成不實之比價結果，而使鴻觀公司能以總工程費結算百分之三點五計算之費用取得大雅鄉公所新建大樓設計工程。２、八十三年六月二十八日起至八十四年七月二十二日止，大雅鄉公所分別辦理新建辦公大樓弱電、裝潢及傢具等三項工程之招標比價事宜，丁○○、丙○○等人根據所設計之工程預算估算底價後，再商得陪標廠商同意（佳能公司、鋇特公司、榮倫公司、豐毅公司、宇全公司、環陽公司、彥廷公司等），即由丁○○、丙○○或公司職員 王素萍 填載三家廠商之標單、標價，陪標廠商則提供公司執照、營利事業登記證及完稅資料等影本並在標單上蓋章，全部標單所需之押標金均由丁○○、丙○○自行出資購買臺灣銀行支票（俗稱台支）或郵局高額匯票，完成全部手續後再分別郵遞，使丁○○、丙○○等人透過形式之比價，仿如有進行過價格之競爭，而實際上並未經比價之競爭，即由丁○○、丙○○以略低於工程底價之價格，就取得工程承攬權。（二）而丁○○、丙○○、子○○另基於概括之犯意，於八十二年十月二十六日參與苗栗縣頭份鎮鎮民代表會議事堂電腦表決器工程及議事堂裝潢及弱電工程以及傢具工程之比價，亦以前開所述同一手法，在電腦表決器工程部份，以彥廷公司、環陽公司、宇全公司名義參與比價，事實上三家廠商比價單均由渠等填寫，押標金亦由渠等支付，最後果由規劃中之得標廠商彥廷公司得標。在議事堂裝潢及弱電工程之比價方面，亦由丁○○、丙○○找來采將公司與佳能公司陪標，而由規劃中之鴻觀公司得標。在傢具工程部份，丁○○找來卯○○○工程有限公司（以下簡稱超烽公司，登記負責人為癸○○）負責實際業務之經理庚○○、臣凱股份有限公司負責人 王焱垚 （王焱垚已死亡，公司已結束營業，未起訴）以其公司名義陪標，由環陽公司以一百九十九萬元得標，彥廷公司負責人丁○○、采將公司負責人己○○、佳能公司業務員乙○○、宇全公司負責人丑○○、環陽公司負責人吳岳圜（公訴人另為處理）、鴻觀公司登記負責人子○○及實際負責人丙○○、超烽公司實際負責人庚○○、臣凱公司負責人王焱垚，均明知事業禁止為聯合行為，竟基於商業利益，同意丁○○、丙○○之要求，提供公司執照、營利事業登記證及完稅資料，聯合投標，同時默許丁○○、丙○○代為填寫標單價格，妨礙頭份鎮鎮民代表會工程招標之公平。（三）因認被告丁○○、丙○○、己○○、壬○○、巳○○、戊○○、乙○○、庚○○、寅○○、子○○、丑○○涉嫌圍標部份，均係違反公平交易法第十四條事業不得為聯合行為之規定，應依同法第三十五條規定論處。被告鴻觀公司、采將公司（已為原審不受理判決）、馥坊公司、鋇特公司、彥廷公司、榮倫公司、佳能公司、豐毅公司、宇全公司（已為原審不受理判決）、超烽公司亦應依公平交易法第三十八條處以罰金云云。
三、按公訴人認鋇特公司於八十三年間違反公平交易法，該公司雖已於八十七年八月七日申請解散登記，並經核准在案，此有台灣省政府建設廳中華民國八十七年八月七日八七建三丁字第二○九二九三號函在卷足稽，惟迄未經清算完結，此亦經原審法院向台中地方法院民事庭函查屬實，有該院民事庭中院貴民科字第二○二○二號函在卷可考，公訴人既已於八十六年十二月十日對之提起公訴，則被告鋇特公司應負之刑事責任於解散即已成立，雖於解散時尚未經裁判，惟就該案之受刑事審判及處罰，仍屬該公司解散時尚未了結之事務，該公司於此範圍內視為尚未解散，本院自得為實體審判，合先敘明。（台灣高等法院暨所屬法院八十五年法律座談會刑事類提案第四九號法律問題研討結果亦採此見解）
四、按本件公訴人認被告子○○等涉有違反公平交易法第十四條事業不得為聯合行為之規定之罪嫌，無非以被告丁○○、丙○○及被告己○○、壬○○、巳○○、戊○○、乙○○、庚○○、丑○○於偵查中之自白，及被告寅○○於偵查中亦承認丙○○有向她提過要參與投標工程，她有提供公司執照、營利事業登記證及完稅資料給丙○○，而馥坊公司、采將公司確實配合丙○○圍標前開委外設計工程，迭據丙○○供明在卷，提供公司執照、營利事業登記證及完稅資料之用途，自應是與丙○○所供要利用該公司名義進行投標工程情形相符，否則何須借用渠等之公司執照、營利事業登記證及完稅資料等文件，另外，鴻觀公司實際業務雖由丙○○處理，但查用以圍標之押標金支票有多張係子○○購買，足認不僅丙○○告知子○○在那裡投標外，子○○亦實際參與圍標之部份工作，又證人王素萍原在環陽公司擔任會計，任職期間經常受公司老闆娘 王淑寶 指示處理彥廷公司及環陽公司業務，對兩家公司之業務有何區分並不能分辨，也曾受王淑寶指示依王淑寶寫妥之匯票請購單至郵局購買匯票連同彥廷、鋇特公司之投標單寄往大雅鄉公所，亦經王素萍證述屬實，且有該等匯票影本等在卷可資佐證，本件更有如起訴書附表二所列證物及苗栗縣調查站查獲圍標頭份鎮鎮民代表會之文件等扣案足稽等為其論據。惟訊據被告子○○等人均堅決否認有違反公平交易法第十四條事業不得為聯合行為之規定之罪嫌，被告子○○並辯稱：伊妻丙○○以伊名義登記為負責人，實際上伊均不知情，伊自退伍後，即在建築師事務所做畫圖的工作。己○○辯稱：不知有被填標單，丙○○曾經有借稅單及水電費收據影本，但未告訴伊要做什麼，在調查站訊問時因很緊張才自白的。乙○○辯稱：伊曾因丙○○請伊等在工程競標時陪標，伊等有提供資料予丙○○，但未提供印章予丙○○。寅○○辯稱：沒有借牌，標單上公司章並非伊公司的。癸○○辯稱：伊只是登記負責人，平常都是庚○○在處理，公司之印章二人都可以自己拿。壬○○辯稱：伊僅曾於八十二年九月丙○○向伊借公司執照、完稅証明等文件，那是做另二項工程保固期的保證人，伊有蓋章，佳能公司代理人張國書辯稱：伊與丁○○、丙○○均不認識，可能公司資料控管失當各等語。戊○○（鋇特公司經理）、丑○○、庚○○（超鋒公司經理）則稱因丁○○請伊等在工程競標時陪標，伊等有提供資料予丁○○，庚○○並坦承未經癸○○之同意蓋章。巳○○坦承曾因丙○○請伊等在工程競標時陪標，伊等有提供資料予丙○○。被告丁○○、 吳文清 辯稱雖有以陪標方式標得上開工程，惟均依規定進行比價程序，並未事先指定廠商，且依先行政後司法原則，被告亦應無罪云云。
五、經查被告丁○○、丙○○係彥廷公司、鴻觀公司之負責人，為使彥廷公司、鴻觀公司、環陽公司取得大雅鄉公所新建辦公大樓內裝工程委外設計、大雅鄉公所新建辦公大樓弱電、裝潢及傢俱三項工程及苗栗縣頭份鎮鎮民代表會議議事堂電腦表決器工程及議事堂裝潢、弱電、傢俱工程之施作避免流標，而分別向被告寅○○、己○○、壬○○、巳○○、戊○○、乙○○、庚○○、丑○○借得被告馥坊公司、鋇特公司、采將公司、榮倫公司、佳能公司、豐毅公司、宇全公司、超烽公司之公司執照、營利事業登記證、完稅資料等參與投標，以符合發包該工程需要三家以上廠商比價辦理之規定，而被告己○○、壬○○、巳○○、戊○○、乙○○、庚○○、丑○○當知被告丁○○、丙○○所借營利事業登記證影本等投標之文件等物，係為以彥廷公司、鴻觀公司名義投標工程之事實，此亦據被告己○○、壬○○、巳○○、戊○○、乙○○、庚○○、丑○○等人於偵查中、原審審理時均直言不諱。被告乙○○雖稱伊並未提供佳能公司之印章，被告寅○○雖稱伊並未提供馥坊公司之印章云云。惟查被告乙○○、寅○○既已提供公司執照、營利事業登記證及完稅資料予丙○○，其用途自應是與丙○○所供要利用該公司名義進行投標工程情形相符，否則何須借用渠等之公司執照、營利事業登記證及完稅資料等文件，寅○○辯稱不知情云云，不足採信。被告己○○於偵查中已坦承比價單上之公司印文為真正，伊有於丙○○寫妥之比價單上蓋章，是借牌予丙○○等語。被告壬○○於偵查經檢察官提示投標標封及標單時自承：應是丙○○借伊牌承包工程，由丙○○蓋的等語，被告寅○○、己○○、壬○○、巳○○、戊○○、乙○○、庚○○、丑○○等人均有同意陪標但未實際參與應可認定。而依被告丙○○於偵查中供稱：彰優公司之比價單由伊或 伊夫 投郵，顯見伊夫知情，且有參與此事，堪以認定。
六、按公平交易法第七條規定聯合行為之約定方式，須以契約、協議或其他方式之合意，而所謂「契約、協議」，雖不以明示之意思表示為必要，惟在當事人間仍須有合致之意思表示，亦即關於主體、內容、參與者須完全一致，在表決時亦須全體同意、全數可決之情形才成立。至所謂「其他方式之合意」，依公平交易法施行細則第二條第二項規定，係指「契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」查本件被告馥坊公司、采將公司、榮倫公司、佳能公司、豐毅公司、宇全公司、鋇特公司、超烽公司之投標工程之標單及工程估價單金額均係由被告丙○○、丁○○、子○○估算，再由被告丙○○等人或授意他人填寫，各家公司之押標金亦均由被告丙○○等人代為籌措支付，被告己○○、壬○○、巳○○、戊○○、乙○○、庚○○、丑○○等人僅係將公司營利事業登記證影本等投標資料交與被告丙○○等人投標工程而已，關於投標金額、投標廠商及投標情形，被告寅○○、己○○、壬○○、巳○○、戊○○、乙○○、庚○○、丑○○與被告馥坊公司、鋇特公司、采將公司、榮倫公司、佳能公司、豐毅公司、宇全公司、超烽公司均未參與及知悉等情，已據被告丙○○等人供述在卷，且互核相符，復有標單、估價單、支票及取款憑條等影本等件在卷可稽。由此觀之，本件僅係被告丙○○等人取得系爭工程之施作而借牌估算八家公司之投標金額參與投標，被告馥坊公司、鋇特公司、采將公司、榮倫公司、佳能公司、豐毅公司、宇全公司、超烽公司均未參與及知悉該工程之投標金額、投標廠商及投標情形，尚難認被告丙○○等人與被告寅○○、己○○、壬○○、巳○○、戊○○、乙○○、庚○○、丑○○及被告馥坊公司、鋇特公司、采將公司、榮倫公司、佳能公司、豐毅公司、宇全公司、超烽公司間就系爭工程之標價有何契約、協議或其他方式之合意可言，其彼此間就得標金額若干並未為任何約定，復無限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為，而與公平交易法第七條規定聯合行為必須共同決定商品或服務之價格或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為之要件不符，即不能認被告丙○○等係以契約、協議或其他方式之合意為聯合行為。公訴人上訴意旨雖又以：依公平交易法之立法精神在規範交易之公平，因此如透過契約、協議之方式進行圍標工程，是屬於聯合行為，應無疑義，而以契約、協議以外之方式是否屬於聯合行為，則須視該其他方式之行為是否巳影響及於交易之公平而定，如拘泥於對各種交易條件均須有合意始構成聯合行為，則時下之借牌圍標行為，出借牌照之人幾乎完全不瞭解交易內容，顯然均不會涉及違反公平交易法之罪責，此顯非立法本意，原審既已認定被告等人出借牌照予丙○○投標工程，而有關押標金及投標資料也均可認定確有借牌圍標之事，被告等人均從事商業行為，熟知商場投標工程慣例，明知丙○○借牌要圍標，仍基於慣例將牌照出借，應已符合以「其他方式之合意」之聯合行為，足以影響交易之公平，應構成違反公平交易法罪責云云，惟查本件被告等人未就系爭工程之標價等事項為共同之決定有如上述，依首開公平交易委員會函釋等見解，被告等縱有陪標行為亦核與公平交易法規定之「聯合行為」處罰要件尚有未符，自難律被告以該罪責亦明。
七、再查依照「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第六條規定，未達一定金額而在一定金額百分之十以上者，得比價辦理之，且依「台中縣政府暨所屬機關學校營繕及購置定製財物工作業要點」附表（刊登於臺中縣政府公報八十二年秋字第十三期）規定，金額在五十萬元以上未達五百萬元者，應掛號通知殷實廠商三家領取標單訂期比價，可知被告丙○○等向乙○○等人借用佳能公司等牌照，係為虛增投標家數參與投標，以符合該機關工程招標作業之規定，避免有不到三家公司參與投標而流標，藉此獲取交易機會，其做法固有可議，惟前開作業要點規定本件情形係由工程發包單位函知殷實廠商三家以上訂期比價辦理，則若大雅鄉公所通知其他廠商投標比價，被告丙○○則未必得標，且依起訴書附表之行文投標廠商記載，亦有通知其他廠商投標比價之情形，故被告乙○○等所為之結果，尚難謂有限制競爭或影響生產、商品交易或服務供需之市場功能，其行為即非公平交易法處罰聯合行為之規範對象。
八、綜上所述，被告子○○、乙○○、巳○○、丑○○、戊○○、壬○○、己○○、寅○○、庚○○、鴻觀公司、佳能公司、豐毅公司、鋇特公司、榮倫公司、馥坊公司、超烽公司等所為，既未與被告辛○○○工程有限公司及丁○○、丙○○共同決定商品或服務之價格或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，亦非足以影響生產、商品交易或服務供需之市埸功能，即與公平交易法第十四條規定事業不得為聯合行為之構成要件有間，是被告子○○等人辯稱渠等並無聯合行為，堪予採信。此外本件查無其他積極證據足認被告子○○等人確有違反公平交易法第十四條事業不得為聯合行為之規定，故不能證明被告等犯罪，依法均應諭知無罪之判決，原審持同一見解，適用刑事訴訟法第三百零一條第一項之規定，為無罪諭知，經核認事用法，並無不合，公訴人上訴意旨認應就被告予以論罪科刑，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
九、本件既為無罪之諭知，公訴人移送併辦部分（台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二一二九○號、二一二九一號、二一二九二號、二一二九四號、台灣南投地方法院檢察署八十八年度偵字第四七二○號），與本件即無裁判上一罪關係，應退由公訴人依法處理，併為敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年一月六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官胡森田
法官黃日隆法官蕭錦鍾右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘇昭文中華民國八十九年一月七日
Ｖ