裁判字號：臺灣士林地方法院88年訴字第151號民事判決
裁判日期：民國89年01月06日
裁判案由：損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決八十八年度訴字第一五一號
原告世勤工業有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 陳德文 律師被告易坤機械工
業有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 毛英富 律師複代理人丙○○右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）九十七萬二千九百六十元及自民國八十
六年十二月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息。併陳明願供擔保，請求宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國八十六年八月十日接獲案外人「 施仕敖 工法遠東有限公司」如證一所載「品名」、「數量」之縲絲訂單，交貨日期為同年十二月卅一日，旋於同年九月間與被告公司訂立同額同式產品之產製口頭合約（未立書面），依一般進度，上開產品應能於一個月左右製畢，故兩造並未明定交貨日期，詎被告公司竟一再延滯，至八十七年十月間證一訂單上5.0TONCapstan200x240mml之貨品仍未完成，原告因買方「施仕敖工法遠東有限公司」已不願再等，乃依民法第二五四條之規定，定相當期限向被告為最後催告，同時聲明如仍遲延將自八十七年十二月一日起就未交付之部份依民法第二百五十四條規定解除契約，並請求損害賠償；惟屆期被告仍未給付。
（二）查原告因被告之遲延給付，致買方「施仕敖工法遠東有限公司」解約，爰依民法第二百三十二條規定，請求被告損害賠償金額如下：
１、所失利益三十四萬二千五百元：原告大支成品每支之成本計算式如左：
8元（每支之工資）+315468元（原告初次供給材料之金額）除23976支（初次做出之半成品數量）=21.15元（每支成本）原告賣給上游公司之價格為28元減成本21.15元=6.85元再乘五萬支=342500元為債務不履行之所失利益。
２、所受損害：⑴材料費三十一萬五千四百六十八元（均已成廢料）。
⑵模具費十六萬五千元（交付被告部份）。十五萬元（原告在外另行開模費用），茲說明如後：
①原證四模具費支票二紙合計二十五萬七千二百五十元，此金額係包含估
價單上大支（即200X240L）及小支（即140X170L）二模具合計之模具費用（大支小支模具費原告係一齊支付，內含訂金為八萬元即證四，八萬元之支票），因小支原告未於本訴中求償，而模具費付款支票並未分割，故原告代理人統將之列為大支模具費十六萬五千元之支付證據，其計算式為十四萬五千元（大支模具費）加合模模具二組（大小支各一）四萬元除二（大支），得十六萬五千元（參證四估價單）。
②原證五八十八年一月四日、五日之發票，係後來為興本件訴訟而補開，
實際付款日為八十七年九月間，有發票公司之請款單可證，另有一紙八十七年七月十三日之發票，係與被告合意後而另委請他人開模應急而委請他公司製造之油壓動力組合（開模之先前配備），餘八十七年九月之發票，時間上均無疑義，均係為趕製系爭半成品一萬多支（八十七年八月間原告取回）而開模之相關設備費用。
③在外開模費用十五萬元，證據已詳原證五，其中四萬一千二百一十一元為組裝費用，因係零工，無收據。
（三）對被告抗辯之陳述：
１、被告否認八十六年九月兩造有訂立如原證一產品及數量（各五萬個）之契約，查法院得依已明瞭之事實推定應證事實之真偽，原告既與「施仕敖工法遠東有限公司」訂立原證一之銷售契約，當然會與被告訂立同式產品及數量之合約，蓋同一產品，絕不可能委託二家公司承攬，否則豈非將花費二次開模費用及因數量較少而增加產製費用？並因之而使產品之品質不同？再證諸同契約已交付之另一產品（螺絲），數量亦為五萬支，更可知確有製造各五萬個產品之計劃，毫無疑義。至原證二存證信函所附估價單係被告片面書立，並非訂單，且未經原告簽名，原告當時撰右揭存證信函時為免另行書立品名之煩而予引用，初無引用其數量之意，不容指鹿為馬故意曲解。
２、原告從未要求將「200×240L雙頭」改製單頭，因單頭不合原告上游買方要求，對原告毫無用處，更無可能要求追加產製，其他陳述均不值一駁。
３、⑴原告雖有取回右開單頭產品其中之一一０九一支（內有部份損壞），但係
在被告遲延給付期間，為免買方施仕敖公司解約，經被告同意而先取回以委託他廠商趕製另一頭，始成雙頭產品，故被告根本未依債務本旨為給付（嗣因他廠商無法產製合於契約品質之產品，故原告立即要求被告設法完成），請傳訊證人明輝螺絲工業社負責人 何星輝 住台北市○○○路○段○○○巷○○○弄○號，以證明原告於八十七年九月間有交上揭單頭產品委請伊產製雙頭產品。
⑵原告自始即要求雙頭產品，雖有右⑴項之周折，但被告應負之契約責任並無不同。
⑶被告所稱澄清之函件，乃片面之聲明，根本無任何證明力，且與事實不符。其他陳述亦均不實。
⑷原告送料時間逾於八十六年十二月三十一日以後，係因上游廠商寬限所致。
⑸原告取回部份單頭製品，係用以委請明輝螺絲工業社趕工，另被告片面寄來之統一發票，不足為任何有利之證明。
⑹被告技術既無法完成雙頭產品，原告自無必要再花運費將取回之單頭製品再予運回。
⑺被告主張在八十七年底伊已完成所餘製品之雙頭產製作業，原告不相信，且於原告已無益，也與本案無關。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。併陳明如受不利判決，願供擔保請免假執行。
二、陳述：
（一）原告主張於八十六年九月間與被告訂立與原証一同額同式產品之口頭合約等事實，被告概為否認：
原告所提原証一訂貨單固載「品名5.0Toncapstan200x240MML」，「進貨數量50000個」，惟依原証二存証信函所附「價單」上載「200x240L雙頭10000支」，故原告主張於八十六年八月十日接獲案外人「施仕敖工法遠東有限公司」如原証一所載「品名」、「數量」之螺絲訂貨，旋於九月間與被告訂立同額同式產品之口頭合約云云，即有不實。
（二）被告就如原証二之估價單「200x240L雙頭10000支」螺絲業於八十七年九月間製作完竣，並開立統一發票交付原告請求給付報酬：
１、依「估價單」上載「200x240L雙頭10000支」螺絲，原告原係訂製「雙頭」，嗣指示更改為「單頭」，被告亦遵原告更改指示製作單頭平面螺絲，並於八十七年九月間製作完竣，通知原告領取，並開立統一發票交付原告請求給付報酬。
２、依被証一估價單(即原証二存証信函檢付之估價單)上固載「數量10000支」，但原告所提供製造螺絲之現材超出一萬支，被告依其指示追加製作為23976支，且只製作「單頭」，故被告被証二之統一發票上載「數量23976支，金額119880元」，(依「估價單」所載雙頭螺絲每支單價十元，優惠以八元計算，因原告改訂製單頭，單頭以五元計算，則5元x23976支=119880元)
３、被証二之請領報酬統一發票業已交付原告，然原告迄今卻仍未給付報酬。
（三）前開單頭螺絲共計23976支，原告已先取回11091支(三十二桶)，尚餘12885支(三十八桶)，尚未來取回：
１、原告就被証一「估價單」「更改雙頭為單頭及追加數量」所訂製之「200x240L單頭螺絲23976支」於八十七年九月間被告已製作完竣，原告已取回其中11091支，依「估價單」10000支之訂購數量，被告並無遲延給付。
抑且，原告將原訂10000支追加訂製至23976支，被告於八十七年九月間皆已製作完竣，皆無遲延給付。從而，原告以原証二催告被告限期交貨，逾期解約云云，自與事實不合，不發生限期催告解約之法律效果。
２、於原告八十七年九月間載回系爭單頭螺絲11091支後，突又更改意思要求製作另一頭成為雙頭，由於製作另一頭須更改機械製造之程式，及須就製作之機器加以改裝，故被告公司有關本件之實際接洽的 劉紹明 先生即告知原告須於八十七年底(即八十七年十二月卅一日)交貨完畢，然原告片面以存証信函催希於八十七年十一月三十日前全部完成，此原告片面提前要求交貨時間既未經被告同意，自不發生拘束被告之效力。
３、被告為澄清原告片面違約之要求，分別以八十七年十一月十日第26號存証信函，及八十七年十一月二十六日、八十七年十二月二十三日律師函加以澄清，並請原告於八十七年十二月卅一日派車取回已製作完成之雙頭螺絲卅八桶計12885支，然迄今原告片面毀約，又提起本件訴訟請求損害賠償，於法皆有未洽。
（四）原告88年3月聲請狀、88.3.4陳報狀所載及鈞院88.3.11陳述，均屬不實，茲提出駁斥如下：
１、依被証一「估價單」所載尺寸「200x240L雙頭」螺絲之訂製數量為10000支，尺寸「140x170L雙頭」螺絲之訂製數量為80000支，原告主張訂製上開兩種尺寸螺絲各五萬個云云，顯然不實：
⑴原告主張基於渠與訴外人「施仕敖工法遠東有限公司」所訂契約，當然會
與被告公司訂立同式產品及數量之合約云云，與事實不符。蓋，被告僅就原告訂製之上開兩種不同尺寸之螺絲予以代工製造，有關製作螺絲尺寸之材料係由原告提供，被証一之估價單記載製作螺絲之數量10000支、80000支僅是依原告之說明註記，若原告提供之材料未達能夠製作上開數量時，被告自不負責估價單上數量之施作。在社會普遍不景氣之下被告只是賺取微薄之代工酬勞而已。
⑵苟原告初始即就上開兩種尺寸之螺絲各訂製五萬支，何以原告亦持有之86
.9.25估價單各載一萬支、八萬支之數量，原告當時未曾提出異議，衡情，被告斷不可能超出原告要約之訂製數量之指示，此乃社會經驗上之自然道理，否則，被告不依原告訂製數量施作，多出來的數量，原告不要，被告豈非損失。
⑶有關尺寸「140x170L雙頭」螺絲，原告原訂製80000支，後原告供料僅足
供製作50600支，被告亦僅向原告請款265650元(含稅)，且於八十七年八月二十六日交付原告，由原告自行僱車工搬回，此有被告向原告請款之統一發票及八十七年八月二十六日交付上開螺絲開立之估價單可稽。此部分業已銀貨兩訖，並無爭議。
⑷如前所述，被告僅是代工而已，製作螺絲材料由原告供應：
①原告自承已先取回尺寸「200x240L雙頭」螺絲11091支(實際製作為單
頭)，另12885支尚未取回(本亦製作為單頭，後原告以87.10.30存証信函第1691號要求將此部份改製作雙頭)，共計23976支。
②右開尺寸螺絲每支722公克，23976支共計總重為17311公斤(722gx23976
支=17311kg)此有八十七年九月二十五日原告取回11091支時被告開立之估價單及原告預定於八十七年十月五日取回12885支被告開立之估價單可稽。
③原告提供製造右開尺寸螺絲之材料係原告向中鉦鋼鐵股份有限公司訂購，載運到被告公司：
Ⅰ、八十六年十一月十四日運送1455kg。(此供試作樣品)
Ⅱ、八十七年五月二十五日運送16071kg。
Ⅲ、右開共計17526kg(1455kg+16071kg=17526kg)
Ⅳ、原告提供製作螺絲之材料為17526公斤，每支為722公克，僅足夠製作24274支。
④被告將原告運送至之螺絲材料加工製作為23976支，00000-00000=338
，其中誤差為338支，此為製作螺絲過程之自然耗損，為正常現象。338支重量為244kg，(722gx338支=244036g=244kg)此佔原告運送螺絲材料17526公斤之1.39％(244kg/17526kg=1.39％)⑸綜右所述，原告提供之材料僅足供製作二萬餘個螺絲，竟謊稱訂作五萬個，確屬不實。
⑹系爭被証一「估價單」所載之製作螺絲數量，係因原告其運送到被告公司製作螺絲材料數量之多寡而改變，原告聲請狀第一項所述，即有不實。
２、被告就尺寸「200x240L雙頭」螺絲之製作，並無任何遲延：⑴原告起訴狀稱「．．．依一般進度，上開產品應能於一個左右製畢．．．
」云云，被告概予否認。原告另稱渠與訴外人「施仕敖工法遠東有限公司」之交貨日期為86.12.31云云，然原告實際送料(試作樣品材料除外)給被告之時間為87.4.2、87.5.25，豈可能與「遠東公司」之交貨期日為86.12.31。可見，原告陳述不實。
⑵尺寸「140x170L雙頭螺絲」之材料於①八十六年十一月十四日送1410kg(
此部份先供試作樣品約五十支)，②八十七年四月二日送13120kg。被告於八十七年八月二十六日交貨(詳被証六87.8.3統一發票及被証七之87.8.26交貨之估價單)。從而，該部份之製作時間約需四個月左右(從八十七年四月二日正式足量送材料到被告公司之八十七年四月二日起算，迄被告公司製作完成開出統一發票請款之八十七年八月三日止)，此部份已銀貨兩訖，被告並無遲延。
⑶尺寸「200x240L雙頭螺絲」之材料於①八十六年十一月十四日送1455kg(此部份供試作樣品)，②八十七年五月二十五日送16071kg。
①乃因估價單原僅訂製10000支，但所送材料可製作達二萬支以上，依原
告指示，被告將全部材料製作完畢，係23976支，故數量多於估價單，然原告起訴狀稱訂製五萬支云云，顯然不實。
②又原告指示將原訂製「雙頭」改為「單頭」，故被告當然依其指示製作
「單頭」，於八十七年九月間完成，開立八十七年九月二十一日統一發票請款，從八十七年五月二十五日原告正式足量送料到被告公司，迄八十七年九月二十一日止，製作時間約四個月，被告亦無遲延。
③原告已於八十七年九月二十五日取回其中11091支(32桶)，並收取被告
請領23976支螺絲代工酬勞之統一發票，且原告已將該發票充當費用報銷使用報稅，被告亦已繳納上開發票金額5％之營業稅，被告亦無遲延給付。
④苟原告未指示將「200x240L雙頭螺絲」改為「單頭」之製作，被告絕不
可能擅作主張施作單頭。抑且，原告已取回製作完成「單頭」之23976支，其中之11091支，若原告未改作「單頭」，豈會取回，且收受被告就23976支開立統一發票請款之金額，且將該發票充費用報銷。⑷原告原係就尺寸「200x240L螺絲」訂製「雙頭」，然原告因想將另一頭委
託他人製作，早於八十七年七至九月間即委託他人製作「模具」，此有原告所提出87.9.21「模具」及87.7.13「油壓動力組合5HP」之統一發票足証，故其指示被告僅施作「單頭」，確屬實情。
⑸於八十七年八月三日被告公司將尺寸「140x170L雙頭」螺絲(小支)製作
完成後，劉紹明通知甲○○僱車工取回，當時甲○○指示劉紹明將原製作尺寸「200x240L雙頭」螺絲(大支)，更改製作為「單頭」，故原告法定代理人是在尺寸小支螺絲製作完成後，劉紹明( 坤明 )通知取貨時指示將尺寸大支規格更改為單頭。
⑹原告以87.10.30存證信函第1691號要求，被告公司將渠尚未取回之大支單
頭螺絲12885支改製作雙頭，並催希於88.11.30前全部完成交貨云云，惟查：
①如前所述，大支螺絲之單頭製作從87.5.25.原告正式足量送料到被告公司迄87.9.21止，製作時間約四個月，被告並無遲延。
②原告於87.10.30通知被告於87.11.30前製作完成另一頭並交貨，其時間
僅一個月，被告於87.12.31前花費二個月時間將另一頭製作完成，相較於之前之單頭製作須四個月時間，僅花費二分之一時間，依製作大支螺絲之性質情形，被告公司亦無遲延情事。
３、原告辯稱係在被告遲延給付期間，為免買方遠東公司解約，先取回11091支委託他廠商趕製另一頭，他廠商無法完成，故要求被告設法完成云云，與事實不符：
⑴被告否認有任何遲延給付之事實。
⑵苟原告已先取回11091支，委託他人趕製另一頭，他人無法完成，要求被
告設法完成云云，則原告應將11091支送回被告，再行製作另一頭，然並無送回11091支事實。
⑶螺絲本係製作兩頭，但因原告事後嫌代工酬勞太貴，故將另一頭委他人製作，此為原告決定與被告無關，亦非被告遲延給付。
⑷嗣尚有12885支單頭，被告亦於八十七年十二月底前依原告指示完成雙頭
，另以律師函催請原告取回，原告至今不來取回，自屬受領遲延，被告不負遲延責任(乃因被告僅獲有代工酬勞，原告有自行取回義務，運費皆由原告自理，被告不負責運送)。
⑸被告檢附88.1.5「螺絲模具」統一發票金額乙紙與本案無關，蓋被告已依
與原告嗣後約定於87.12.31前將12885支單頭螺絲製做成雙頭，並催請原告於87.12.31前予以取回，原告竟然不願受領取回，卻於88.1.5另行花費「螺絲模具」15000元，此顯與常情有違，原告捨已製作完竣之雙頭螺絲於不顧，另外製模，捨近求遠，顯難想像。從而，上開88.1.5螺絲模具發票，與本案無關。而上開模具究竟係製何物，誠值懷疑。
４、原告88.3.4陳報狀檢附原証五發票六紙主張為另行在外開模費用15萬元云云，被告皆予否認。蓋，是否確為開模之費用，無從由發票而為認定，除上開87.9.21、87.7.13、88.1.5之三紙發票已有說明外，其餘87.9.30「特殊鋼」、87.9.5「特殊鋼」、88.1.4「鋼字」等發票皆非原告所稱「開模費用」。抑且，上開六紙發票僅108789元，尚不足15萬元，另原告所稱「組裝費用」41211元，毫無任何憑據，顯然不實，退萬步言，原告上開支出縱然屬實，亦非可歸責被告事由所造成，自不得向被告請求之。
５、末查，原告其他訴狀所載及相關陳述，皆屬不實。
６、檢呈螺絲照片二幀。
（六）茲就原告八十八年六月二十四日答辯狀及八十八年七月八日聲明狀所載，駁斥如下：
１、查，系爭螺絲尺寸「200x240L雙頭螺絲」(大支)依原告指示改為「單頭」之製作，苟原告未為指示，被告絕不可能擅作主張施作單頭。
⑴苟被告未依原告指示擅作大支螺絲為「單頭」，原告亦不可能受領取回。
然原告事實上已取回11091支，且未如原告自己所稱上開11091支委託他人趕製另一頭，他人無法完成，再送回被告設法完成之事實存在，足見，施作「單頭」係符原告之指示。
⑵系爭螺絲大支「雙頭」每支代工單價10元，優惠以8元計算，因原告改訂
製「單頭」，代工單價以5元計算，共計119880元(5元×23976支=119880元)，此請款之統一發票業由原告收取，並由原告以公司支出費用項目報銷，若原告未指示改製單頭，何以收取被告就大支23976支單頭之代工酬勞請款之發票，未曾有任何爭議，從而，原告收取該請款發票並報銷該發票費用金額，適足證明同意支出該單頭代工酬勞計119880元，換言之，並有同意「單頭」螺絲製作之事實。否則，原告豈可能受領與其原訂作「雙頭」螺絲不符之「單頭」螺絲及收執該請款之統一發票？
２、原告稱不相信被告主張在八十七年底已完成所餘12885支(大支)螺絲之雙頭之製作云云，係原告耍賴之顢頇作法，然被告業以八十七年十二月二十三日恆法字第五四一號律師函通知原告於八十七年十二月三十一日派車至被告公司取回該雙頭螺絲，按「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但：：給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情通知債權人，以代提出」(民法第二三五條)，乃系爭螺絲被告施作完竣，應由原告鳩車工載回，茲被告將12885支雙頭螺絲製作完竣之事實通知原告，是已將準備給付之事情通知原告，已依債務本旨提出給付，原告不願來取回，已屬受領遲延。從而，原告是否相信被告八十七年十二月三十一日完成雙頭螺絲之施作，並不妨礙被告已依債務本旨提出之給付。
３、原告提出原證六「請款單」二紙，稱原證五88.01.04及88.01.05統一發票之實際付款日為八十七年九月間云云，被告概予否認：
⑴原證六請款單私文書被告否認真正。
⑵NO.0000000十七年(八、九月)之金額1943元單據上載「K5TCSL1只」
「K5TCSL1只」共計「二只」，然原證五88.01.04發票係載「3只」，足見原告造假。
⑶NO.0000000十七年(八、九月)之金額15750元單據固與原證五88.01.
05發票金額相若，惟若原告於八十七年九月間已支付該筆款項，何以竟遲至八十八年一月五日始向收款廠商索取發票，且八十七年九月之付款為八十七年度之費用，依法不可以八十八年度一月之發票沖銷，足見，原告亦臨訟飾詞造假。
⑷依原告所呈八十八年一月四日發票之營業人為「文隆企業社」，八十八年
一月五日發票之營業人為「宏明企業社」，為不同商號，然原證六單據「宏明企業社」編號為NO.002200，「文隆企業社」編號為NO.002251，豈可能二個不同商號之請款單據竟是002200、002251連號，足見，這些單據是原告臨訟造假，企圖排除被告八十八年四月八日答辯續(一)狀理由所載。
４、⑴原告提出原證五之八十七年九月二十一日「模具」發票及八十七年七月十
三日「油壓動力組合5HP」發票，正足證明原告早於八十七年七至九月間即委託他人製作「模具」，故原告指示被告施作「單頭」屬實。
⑵退萬步言，原告固提出八十七年七月十三日、八十七年九月二十一日之「
模具」相關發票，然是否即為製作本案被告所施作之大支螺絲，誠值懷疑。蓋，依原告主張，訴外人遠東公司係向原告訂購大支螺絲五萬支，然原告僅送到足供被告製作23976支之材料，尚不足25000支以上，是原告縱使有上開委託製模之事實，即係製作此部份螺絲亦非可知。
⑶再者，若如原告所稱趕製另一頭11091支，然被告11091支於八十七年九
月二十一日製作完畢，原告實不可能預於八十七年七月十三日即委託他人製作模具。
５、原告請求各項損失，均無理由：⑴所失利益342500元不實：
①否認原告賣給上游公司每支28元。
②被告僅代工，原告大支螺絲部份供料僅足約製作23976支，渠竟請求五萬支損失之所失利益，於法不合。
⑵材料費315468元，係原證三之26190＋289278＝315468元，共製成23936支
，原告已取回11091支，尚餘12885支未取，係原告受領遲延，焉有如原告所稱「均成廢料」之事。
⑶模具費165000元，係原告依約應支付之費用，何來損失可言。
⑷模具費十五萬元與本件無關亦無相當因果關係，非原告之損失。
理由
一、原告起訴時原請求被告給付一百零三萬零四百六十八元及法定遲延利息，嗣經減縮為請求被告給付九十七萬二千九百六十元及法定遲延利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第二百五十六條第二款規定，尚無不可，合先敘明。
二、原告起訴主張：其於八十六年八月十日接獲訴外人 施士敖 工法遠東有限公司訂購
2.5Toncapstan140×170MML螺絲五萬個、5.0Toncapstan200×240MML螺絲五萬個，乃於同年九月間與被告公司訂立同額同式產品之產製口頭合約，未約定交貨日期，詎被告公司一再延滯，至八十七年十月間5.0Toncapstan200×240MML之貨品仍未完成，因訴外人 施士敖工 法遠東有限公司已不願再等，原告乃依民法第二百五十四條規定定期催告被告應於八十七年十一月三十日前完工交貨，並聲明如遲延將解除契約並請求賠償，惟被告屆期仍未交付，爰依民法第二百五十四條解除契約，並依民法第二百三十二條規定請求被告賠償其所受損害及所失利益共計九十七萬二千九百六十元等語；被告則否認與原告訂立和施士敖工法遠東有限公司訂購單所載同額同式產品之口頭合約，並以：原告定作之小支螺絲均已完工交付，至於大支螺絲即200×240MML之螺絲，原告指示僅作單頭即可，且原告提供之材料僅足以製作二萬三千九百七十六支，被告已於八十七年九月間製作完竣，原告並已取走一萬一千零九十一支，餘一萬二千八百八十五支原告嗣後又指示應製成雙頭螺絲，雙方同意八十七年十二月底交貨，被告亦已完成，詎料原告竟不依約取貨又不支付承攬報酬，反而寄發存證信函催告被告於八十七年十一月三十日前如未交貨則解除契約請求損害賠償，殊屬無理等語，資為抗辯。
三、兩造之爭執，首在原告主張被告給付遲延而解除契約，是否合法。查兩造間之契約，係約定由原告提供材料，交由被告產製完成指定規格之螺絲，由原告支付報酬，核其性質，應屬承攬契約。按民法第五百零二條第一項規定「因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成者，定作人得減少報酬。」我國通說及實務見解，咸認為此規定應排除民法第二百五十四條之適用，蓋承攬人縱有履行遲延情事，亦多耗費勞力時間及費用，倘許定作人依一般債務遲延之法則，行使解除權，則對承攬人甚為不利，必釀成不公平現象。是原告主張被告承攬之工作遲延而依民法第二百五十四條規定催告解除契約，應屬無理，從而兩造間之承攬契約並未因解除而消滅，應先敘明。
四、又，前開民法第五百零二條第一項規定雖未排除民法第二百三十二條規定之適用，蓋如遲延後之給付，於定作人無利益，自不能強其接受。惟按「遲延後之給付於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害」固為民法第二百三十二條所明定，但必須有「遲延後之給付於債權人無利益」之特別情形，例如嚴格定期行為，債權人始得拒絕給付，不予受領，而請求損害賠償，以替代履行之請求。且「遲延後之給付於債權人無利益之事實，應由債權人負舉證責任」（最高法院二十二年上字第二四五０號判例要旨參照）。姑不論被告是否確有給付遲延之情事，本件原告主張其於八十六年八月十日接獲訴外人施士敖工法遠東有限公司訂購2.5Toncapstan140×170MML螺絲五萬個、5.0To
ncapstan200×240MML螺絲五萬個，乃於同年九月間與被告公司訂立同額同式產品之產製口頭合約，未約定交貨日期，詎被告公司一再延滯，至八十七年十月間5.0Toncapstan200×240MML之貨品仍未完成，因訴外人施士敖工法遠東有限公司已不願再等，其乃定期催告被告應於八十七年十一月三十日前全部完成交貨完畢，惟被告屆期仍未交付，因其已遭訴外人施士敖工法遠東有限公司解除契約，被告遲延後之給付於其已無利益等情，既為被告所堅詞否認，依前開判例意旨，自應由原告就被告之給付於原告已無利益之事實，負舉證之責任。經查：
（一）原告於八十六年八月十日接獲訴外人施士敖工法遠東有限公司訂購2.5Toncapstan140×170MML螺絲五萬支、5.0Toncapstan200×240MML螺絲五萬支之事實，固據原告提出訴外人施士敖工法遠東有限公司訂貨單一紙為證，復經該公司總經理 巫怡奇 到庭證述屬實，堪信為真實。惟被告開立予原告之估價單記載承攬製造螺絲之規格與前開訴外人施士敖工法遠東有限公司向原告訂購之螺絲規格雖然相符，然數量則為八萬支、一萬支，與訴外人施士敖工法遠東有限公司向原告訂購之數量並不相符，此有估價單附卷足憑；雖原告指稱估價單為被告片面製作不足採信云云，惟原告委請律師寄發催告被告於八十七年十一月三十日前完工交付螺絲之存證信函亦引用該紙估價單為附件，足見該紙估價單並非被告臨訟始片面製作；設若原告係於接獲訴外人施士敖工法遠東有限公司訂單後，與被告公司訂立同額同式產品之承攬契約，何以要求被告開立估價單時，估算製作之螺絲數量與訴外人施士敖工法遠東有限公司訂購之數量並不相符？是原告所稱其接獲訴外人施士敖工法遠東有限公司訂單後，與被告訂立同額同式之承攬契約云云，是否屬實，已非無疑。
（二）況依證人即施士敖工法遠東有限公司總經理巫怡奇到庭證稱：「大支（螺絲）部分原告一直無法交付」、「我們告訴原告最多等到十月底再等沒有辦法」、「後來我們向別人訂貨」等語（見本院八十八年七月十五日言詞辯論筆錄），如原告向被告定作系爭螺絲，係為交付訴外人施士敖工法遠東有限公司，則原告理應於八十七年十月底前向被告催告取得系爭螺絲。惟原告係於前開期限即將屆滿之八十七年十月三十日，方由律師寄發存證信函催告被告須於八十七年十一月三十日之前完工交付，且原告催告被告履行之期限係八十七年十一月三十日，已在訴外人施士敖工法遠東有限公司與原告約定之履行期限之後，足見原告定作系爭螺絲，與其與訴外人施士敖工法遠東有限公司間之訂單並無必然關涉。自難僅憑訴外人施士敖工法遠東有限公司已解除與原告間訂購螺絲之契約，即謂被告給付系爭螺絲於原告已無利益。
（三）且原告公司係以五金機械零件之買賣為其營業項目，有公司變更登記事項卡在卷可稽，其交由被告承攬之螺絲既已產製完成，縱無法售予訴外人施士敖工法遠東有限公司，亦非無法出售他人。原告主張被告給付系爭螺絲於其已無利益云云，又無法舉證以實其說，自難採信。
五、綜上所述，原告既無法舉證證明被告之給付於其已無利益，從而原告拒絕被告之給付，請求損害賠償以替代履行之請求，自非法所許，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘主張舉證，於判決基礎無影響，爰不一一贅述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴無理由，應依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中華民國八十九年一月六日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B法官洪慕芳右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年一月十日~B法院書記官黃王雅寬