裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第1599號刑事判決
裁判日期：民國95年12月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決95年度訴字第1599號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（選任辯護人林玉芬律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第17658號）及追加起訴（95年度蒞追字第6號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年參月，扣案第三級毒品愷他命壹拾伍包（毛重：貳拾玖點零貳公克，淨重：貳拾伍點參伍公克）沒收；又持有第二級毒品，處有期徒刑參月，扣案第二級毒品安非他命壹包（毛重：零點貳伍公克，淨重：零點零柒公克）沒收銷燬之，包裝袋壹個沒收。應執行有期徒刑伍年肆月，扣案第三級毒品愷他命壹拾伍包（毛重：貳拾玖點零貳公克，淨重：貳拾伍點參伍公克）、包裝袋壹個均沒收，扣案第二級毒品安非他命壹包（毛重：零點貳伍公克，淨重：零點零柒公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○明知安非他命、愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項所管制之第二、三級毒品，依法不得販賣及持有，因曾在所服務之「一片天酒店」（址設：臺北市○○○路○段○○號11樓）同棟大樓5樓公廁內看見有其他少爺販售愷他命，事後該少爺因故離職未在該處販售後，原在該處購買而姓名年籍不詳之不特定客人，因無處可資購買而向甲○○詢問時，甲○○見有利可圖，兼以自己亦有施用愷他命之慣行，竟基於營利之意圖，於民國95年8月7日凌晨5時許，在臺北縣中和市○○路與宜安路口附近巷道內，以新臺幣（下同）3萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿虎 」之成年男子，販入愷他命26包（待分裝1大包、已分裝25小包），而因當時「阿虎」亦贈送安非他命1包，遂另基於持有第二級毒品之犯意而持有之。嗣甲○○於95年8月20日上午11時30分許，在臺北市○○區○○○路與基隆路口，因行色有異遭警攔查，經同意搜索後，自其騎乘之車牌號碼000-000號重型機車置物箱中，扣得第三級毒品愷他命（毛重：29.02公克，淨重：25.35公克）及第二級毒品安非他命1包（毛重：0.25公克，淨重：0.07公克），始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
一、程序方面：㈠關於檢察官起訴書證據清單所提之證據資料，被告甲○○除
對於其在警詢、偵訊時之自白爭執其證據能力外，對於其餘證據資料之證據能力均不加以爭執，則該等證據資料自有證據能力，合先敘明。
㈡被告甲○○雖辯稱員警在第一次對被告作警詢筆錄前，曾告
知「你沒有前科，也沒有勒戒過，承認販賣沒有關係，假如不承認，就要把你身上的錢扣下來，不讓你交保」等語，並對被告當時所坐之椅子踢了一腳，被告因此利誘、詐欺或其他不正之方法而為不實自白之陳述，其後在偵訊時受此影響，亦為不實之陳述，因認該警詢、偵訊筆錄均無證據能力云云。惟查：
⒈按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。再按司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影，但有急迫情形且經記明筆錄者，不在此限，刑事訴訟法第100條之1第1項、第100條之2亦有明文。
⒉查被告於95年8月20日為警查獲後，當日在警詢、偵訊時自
白犯罪之情節均相符，而經本院依職權勘驗該警詢、偵訊錄音帶後，亦發現該警詢、偵訊過程均有連續錄音，且該警詢、偵訊筆錄雖非逐字逐句記載，亦無扭曲被告意思而為虛偽記載之情事，此業經本院製有勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第40-60頁）。又95年8月20日檢察官聲請羈押被告時，被告在法官訊問時亦供承：「（問：你從被警察抓到直到這邊，有無任何因素會影響你自由陳述?例如威脅、恐嚇、刑求、詐欺、脅迫等情形？）（答：沒有。）（問：筆錄也是你看過才簽名？）（答：是。）（問：你說話時候有無任何因為毒癮影響你的神智？）（答：不會。）（法官重複告知因本件涉犯係最輕本刑五年以上之罪，筆錄會影響最後的偵查結果，請審慎回答，勿以配合辦案後，問：有無任何影響你的陳述原因？）（答：警察是有跟我說我沒有前科、是初犯，沒有勒戒，應該不會有事。）（問：是否有要更正上面任何筆錄？）（答：沒有。）」（本院聲羈字第374號卷第9-10頁），另證人即承辦員警乙○○、丙○○於本院審理時，亦證稱雖在製作警詢筆錄前曾先向被告瞭解案情，但並無不正取供之情事（本院卷第87-88頁），核與被告前述在本院羈押訊問時供稱之情節相符。
⒊綜此，被告在警詢、偵訊時既未受到不正取供之情事，且有
依規定連續錄音，而被告在法官曉諭不要配合辦案時，亦供稱沒有受到不正取供之情事，則揆諸前揭規定所示，被告在警詢、偵訊時之自白，依法自得採為證據。
二、認定犯罪事實之證據與理由㈠訊據被告固坦承於95年8月7日凌晨5時許，在臺北縣中和市
○○路與宜安路口附近巷道內，以3萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿虎」之成年男子，買入愷他命26包（待分裝1大包、已分裝25小包），「阿虎」且當場贈與第二級毒品安非他命1包，伊即加以持有等情，惟矢口否認有何基於營利意圖而販入愷他命之犯行，辯稱購買該批愷他命均係要供自己施用云云。
㈡經查：
⒈被告於警詢時供稱：「（問：你有無販賣毒品？）（答：有
。）（問：你賣什麼？）（答：愷他命。）（問：安非他命有沒有賣？）（答：沒有。）（問：沒有喔。有用嗎？）（答：有。）（問：你愷他命有用喔？）（答：也有。）（問：跟安非他命，安非他命也有用就對了？）（答：嗯。）（問：你安非他命是自己要用的嗎？）（答：被：人家贈送給我的。）（問：是不是你自己要用的？）（答：我沒有打算要用啊。）（問：啊你有用喔？）（答：人家請我用的。）（問：對啊，我是說你有沒有用啦，你有用嗎，有啦喔？）（答：嗯。）（問：你說你只有賣那個愷他命而已嘛？）（答：嗯。）...（問：跟誰拿的？）（答：一個藥頭吧。）（問：叫什麼名字，叫什麼名字？）（答：阿虎吧。）（問：跟他拿什麼？）（答：拿愷他命。）（問：你跟他買是買什麼？）（問：愷他命，然後他送我。）（問：你買多少？）（答：3萬塊。）（問：你跟他買愷他命，啊那包安非他命是他贈送給你的？）（答：是他送我的。）...（問：以新台幣多少買的？）（答：3萬塊。）（問：新台幣3萬塊喔，看到什麼東西？）（答：愷他命。）（問：安非他命勒？）（答：安非他命是他送給我的）（問：15包，賣你15包喔？）（答：：嗯。）（問：你之前不是有賣？）（答：嗯，應該有。）（問：15？25？）（答：差不多有20幾包。）（問：20幾包，幾包？）（答：我沒算。）...（問：你在哪裡賣的啊？）（答：5樓，我拿去5樓賣的。）（問：怎麼賣的，你怎麼約的？）（答：蛤，以前，之前有人在那裡賣，啊他知道我們那邊有。）...（問：那他是怎樣來試吃的？）（答：因為之前有其他的人在賣。）（問：販賣給不特定人士？）（答：嗯。）（問：那他們怎麼知道你有？）（答：就是經過問說之前那個人沒做了。）（問：，你說對方是怎樣找到你？）（答：對方就是要找之前那個人。）（問：
對方是要找之前的？）（答：少爺。）（問：少爺就對了。
）（答：那個少爺跑路了。）（問：嗯，然後勒？）（答：人家就知道，人家之前是跟他拿，後來有來問說那個人在不在。）（問：嗯？）（答：我跟他說不在，他們就問說有沒有愷他命。）（問：問你就對了？）（答：嗯。）...（問：告訴我你為什麼要賣那個三級毒品愷他命？）（答：想說自己有在用，然後之前有人。）（問：有賺過就對了？）（答：之前有人在問啦，啊剛好又認識遇到那個，啊就跟他拿大批的。）（問：賺比較多，賺比較多就對了，利潤比較多就對了？）（答：沒有啦，他說一定要拿到那個3萬塊錢。）（問：你為什麼要賣啦？）（答：為什麼要賣喔，啊有人要買啊。）（問：啊你是不是因為要賺錢？）（答：嗯。）」（本院卷第44、47、50、51、59頁），顯見被告因在酒店擔任少爺時，曾見有其他少爺在販賣愷他命，後來該名少爺跑路後，客人向被告詢問該名少爺所在，表示欲購買愷他命時，被告才基於營利之意圖而向「阿虎」販入價值3萬元之愷他命，而「阿虎」亦同時贈送1包愷他命。
⒉被告於偵訊時供稱：「（問：95年8月20日上午11時30分為
警在臺北市○○區○○○路、基隆路口為警查獲你所騎乘車號000-000號機車置物箱內及皮夾內有安非他命1小包、愷他命15包？）（答：是的。）（問：愷他命是你要來賣的？）（答：是的，一包要賣一千元。）（問：你都去何處賣？）（答：他們會到我工作的酒店樓下向我買，我是酒店的少爺。）（問：何時開始賣？）（答：最近二個星期開始，共賣了10包左右，他們之前都是來這裡向另外一個人買，但因為他現在沒有在賣，他們就跟我買。）（問：你買愷他命的價錢？）（答：我是去中和市跟一個叫『阿虎』的人以三萬元的價錢購買，他幫我分成二類，一個大包是沒有分裝，另外再分裝成25包，我再以一包一千元的價錢賣出去。）（問：
跟你買的客人有那些？）（答：共有三個人，但我不知道名字。）（問：安非他命何來源？）（答：是阿虎送我的，就是我今天被查獲的。）」（95年度偵字第17658號卷第33、34頁），顯見被告關於購買毒品數量、向何人購買及購買動機之供述，均與前述警詢時之供述一致。
⒊被告於本件羈押訊問時供稱：「（問：對移送書之犯罪事實
有何意見？）（答：我承認，我有販賣第三級毒品愷他命而營利。）（問：扣案愷他命是否你的？）（答：是我的。我在95年8月7日在永和市○○路跟綽號阿虎的人買三萬元，除扣案的之外，還有一些是賣出去的。）（問：如何營利？）（答：我買到的時候，賣主就分成兩等分，一個一大包，還有14小包這就是查扣到的14小包，我自己本身還沒有分裝，賣出去的是小包的，賣出去10包了，每包可賣一千元。）（問：為何賣出去10包還可以扣到14包，一共不是只有15包嗎？）（答：買來時候小包的我沒有算，小包的差不多20幾包。）（問：你的營利如何計算？）（答：一包差不多可以賺三百元。）（問：何時賣出去？）（答：陸續，從95年8月9日開始，8月9日賣一次而已，之後怎麼賣我已經沒有實際去紀錄，我大概賣了有7、8次左右，地點是在我上班那棟大樓即南京東路1段86號5樓的公廁。）（問：你剛剛不是說賣出去10包，怎麼會賣出去7、8次？）（答：因為有人會買兩包。）（問：你如何確認你賣出去、扣到的東西是愷他命？）（答：我只有看他的外觀，我以前有用過，所以我知道這東西長怎樣，我是看外觀來確認。）」（本院聲羈字第374號卷第8-9頁），顯見被告關於購買毒品數量、向何人購買之供述，均與前述警詢時之供述一致。
⒋被告為警查獲時，自其騎乘之車牌號碼000-000號重型機車
置物箱中，起出愷他命15包（毛重：29.02公克，淨重：25.35公克）及安非他命1包（毛重：0.25公克，淨重：0.07公克），此有該扣案毒品在卷可證，而經警將該扣案毒品送驗結果，確實分別含有第三級毒品愷他命及第二級毒品安非他命成分，亦有內政部刑事警察局鑑定書、臺北市政府警察局鑑驗通知書分別附卷可證（同上偵卷第48頁、本院卷第21頁），而經警將採集自被告之尿液送驗結果，確實呈現安非他命陰性反應，此亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告在卷可佐（本院卷第76頁），顯見扣案毒品數量核與被告前述之自白相符，而被告僅持有第二級毒品安非他命而未加以施用，亦與前述供述相符。
⒌綜上所述，由前述被告在警詢、偵訊及本院訊問時之自白，
除自白販出愷他命部分並無其他積極證據可資佐證，而難逕予認定構成犯罪外（詳下述），其餘均與勘驗筆錄、扣案毒品及鑑定書、鑑驗通知書等證物相符，足見被告在警詢、偵訊及本院訊問時之自白核與事實相符，被告確有基於營利意圖而向「阿虎」販入價值三萬元之愷他命，而「阿虎」亦同時贈送一包愷他命，由被告持續持有之情事。是本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按販賣毒品罪，並不以販入後復行販出為構成要件，祇須意圖營利而購入毒品或賣出毒品，有一於此，其犯罪即完成。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即祇須有營利之意圖為己足。本件被告基於營利之意圖而販入愷他命26包，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；其持有第二級毒品安非他命之行為，則係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。爰審酌：⑴被告係五專肄業之學歷，以在酒店從事少爺服務工作為業，智識程度應稱良好及素行非佳；⑵被告本身已有施用毒品之慣行，明知毒品煙癮危害之烈，而販賣行為乃煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，且社會、國家之法益亦不能免，卻仍販入數量頗多之第三級毒品，則為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，以及持有第二級毒品不多，尚未曾施用之犯罪動機、目的與手段；⑶被告於警詢、偵訊時已能坦承犯行，係因事後唯恐面臨囹圄之束縛，始於本院審理時翻異前詞之犯後態度等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。扣案被告所有第二級毒品安非他命1包（毛重：0.25公克，淨重：0.07公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。另扣案裝放第二級毒品之包裝袋1個，屬被告所有供持有毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。至扣案現金三千元，被告否認為其販賣毒品所得之物，而本院亦無證據認定係被告販賣毒品所得，即無從宣告沒收，附此敘明。
四、公訴意旨另以：被告基於意圖營利之意，在臺北市○○○路○段○○號11樓「一片天酒店」之工作場所及同棟大樓5樓公廁內，兜售愷他命，並以每小包一千元之價格，販出予不特定舞客，計販出愷他命10小包，賺得差價三千元，因認被告此部分亦該當毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪刑云云。惟查：
㈠按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實
」，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，刑事訴訟法第156條第1項、第2項亦有明文。
㈡本件被告在上開時地販出愷他命10小包，賺得差價三千元等
情，固有前述被告之自白為證，惟無其他積極證據可資佐證，即不能以該自白，作為認定被告有販出愷他命10包之唯一證據。而扣案愷他命亦僅可證明被告確有販入及持有毒品之犯行，尚不得據此佐證被告確有販出之犯行。至扣案三千元現金，係承辦員警於查獲時，自被告所有款項中抽出三千元現金，即非被告當場被查獲販出毒品而扣得之交易款項，該現金三千萬元亦不足作為被告確有販出10包愷他命之佐證。
惟被告此部分行為如構成犯罪，與前開論罪科刑之事實間，具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、末按刑罰乃國家對於犯罪之人，以剝奪其私人法益之手段，所加之公法上制裁，其種類依刑法第33條、第34條之規定，有死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金5種主刑及褫奪公權、沒收2種從刑；至於行政刑罰及行政秩序罰（狹義之行政罰），皆係為維持行政上之秩序，達成國家行政之目的，對於違反行政上義務者所科之制裁。兩者區別之標準，在於所生法律效果之不同，行政刑罰係對於違反行政法規所規定之行政義務者，科以刑法上所定刑名之處罰，若非以刑法上之刑名處罰者，即為行政秩序罰，如拘留、罰鍰、勒令歇業、沒入等。行政刑罰既以刑法上之刑名作為制裁之方法，依刑法第11條前段之規定，應有刑法總則之適用，本質上屬於刑罰，故行政法上有刑罰之規定者，應屬特別刑法之範圍。一般刑罰及行政刑罰，屬於法院處斷之權限，由法院依刑事訴訟程序裁判之，而行政秩序罰科罰之主體，通常為行政機關，僅少數例外，例如依社會秩序維護法規定，影響人民權益較為重大之制裁如拘留及勒令歇業等，由地方法院之簡易庭裁罰。而藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2118號判決可資參照）。本件扣案第三級毒品愷他命（毛重：29.02公克，淨重：25.35公克），係查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項後段「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬」之規定，本諸前述判決之意旨，尚不得由本院為沒入銷燬此行政罰之諭知。惟該扣案之愷他命既係被告所有供販賣毒品之犯罪所用之物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳韻如到庭執行職務。
中華民國95年12月15日
刑事第六庭審判長法官周占春
法官林晏如法官林孟皇本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年12月15日
書記官宋德華附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。