裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國96年02月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3號上訴人即被告甲○○選任辯護人 桂大正 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1599號，中華民國95年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第17658號及追加起訴：95年度蒞追字第6號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第三級毒品暨執行刑部分撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年參月；扣案第三級毒品愷他命壹拾伍包（毛重：貳拾玖點零貳公克，淨重：貳拾伍點參伍公克）及犯罪所得財物新臺幣叁仟元，均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第二條第二項所管制之第三級毒品，依法不得販賣及持有，因曾在所服務之「一片天酒店」（址設：臺北市○○○路○段○○號十一樓）同棟大樓五樓公廁內看見有其他少爺（即服務生）販售愷他命，事後該少爺因故離職未在該處販售後，原在該處購買而姓名年籍不詳之不特定客人，因無處可資購買而向甲○○詢問時，甲○○見有利可圖，兼以自己亦有施用愷他命之慣行，竟基於販賣營利之意圖，於民國九十五年八月七日凌晨五時許，在臺北縣中和市○○路與 宜安 路口附近巷道內，以新臺幣（下同）三萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿虎 」之成年男子，販入愷他命二十六包（待分裝一大包、已分裝二十五小包）。嗣甲○○即自九十五年八月九日起至同年八月二十日止，在臺北市○○○路○段○○○號十一樓之「一片天酒店」之工作場所及同棟大樓五樓公廁內，販售愷他命，如有不特定舞客詢問要向該業已離職之公關少爺洽購愷他命，即將其前開販入之愷他命，以每小包一千元，每包賺得三百元差價之價格，除供己施用外，接續販售予不特定舞客，共計售出愷他命十小包，賺得差價三千元。嗣於九十五年八月二十日上午十一時三十分許，甲○○騎機車行經臺北市○○區○○○路與基隆路口，遇警察臨檢，因行色有異遭警攔查，經同意搜索後，自其騎乘之車牌號碼000-000號重型機車置物箱中，扣得販賣毒品所得新台幣三千元及第三級毒品愷他命（毛重：二九．○二公克，淨重：二五．三五公克）及第二級毒品安非他命一包（毛重：○．二五公克，淨重：○．○七公克），始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
一、程序方面：㈠關於檢察官起訴書證據清單所提之證據資料，被告甲○○除
對於其在警詢、偵訊時之自白爭執其證據能力外，對於其餘證據資料之證據能力均不加以爭執，則該等證據資料自有證據能力，合先敘明。
㈡被告甲○○於原審雖辯稱員警在第一次對被告作警詢筆錄前
，曾告知「你沒有前科，也沒有勒戒過，承認販賣沒有關係，假如不承認，就要把你身上的錢扣下來，不讓你交保」等語，並對被告當時所坐之椅子踢了一腳，被告因此利誘、詐欺或其他不正之方法而為不實自白之陳述，其後在偵訊時受此影響，亦為不實之陳述，因認該警詢、偵訊筆錄均無證據能力云云。惟查：
⒈按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。再按司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影，但有急迫情形且經記明筆錄者，不在此限，刑事訴訟法第一百條之一第一項、第一百條之二亦有明文。
⒉查被告於九十五年八月二十日為警查獲後，當日在警詢、偵
訊時自白犯罪之情節均相符，而經原審依職權勘驗該警詢、偵訊錄音帶後，亦發現該警詢、偵訊過程均有連續錄音，且該警詢、偵訊筆錄雖非逐字逐句記載，但無扭曲被告意思而為虛偽記載之情事，此業經原審製有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第四○至六○頁）。又九十五年八月二十日檢察官聲請羈押被告時，被告在法官訊問時亦供承：「（問：你從被警察抓到直到這邊，有無任何因素會影響你自由陳述?例如威脅、恐嚇、刑求、詐欺、脅迫等情形？）（答：沒有。）（問：筆錄也是你看過才簽名？）（答：是。）（問：你說話時候有無任何因為毒癮影響你的神智？）（答：不會。）（法官重複告知因本件涉犯係最輕本刑五年以上之罪，筆錄會影響最後的偵查結果，請審慎回答，勿以配合辦案後，問：有無任何影響你的陳述原因？）（答：警察是有跟我說我沒有前科、是初犯，沒有勒戒，應該不會有事。）（問：是否有要更正上面任何筆錄？）（答：沒有。）」（原審聲羈字第三七四號卷第九、十頁），另證人即承辦員警 陳續文 、歐俊生於原審審理時，亦證稱雖在製作警詢筆錄前曾先向被告瞭解案情，但並無不正取供之情事（原審卷第八七、八八頁），核與被告前述在原審羈押訊問時供稱之情節相符。
⒊綜此，被告在警詢、偵訊時既未受到不正取供之情事，且有
依規定連續錄音，而被告在法官曉諭不要配合辦案時，亦供稱沒有受到不正取供之情事，則揆諸前揭規定所示，被告在警詢、偵訊時之自白，依法自得採為證據。
二、認定犯罪事實之證據與理由㈠訊據上訴人即被告坦承於九十五年八月七日凌晨五時許，在
臺北縣中和市○○路與宜安路口附近巷道內，以三萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿虎」之成年男子，買入愷他命二十六包（待分裝一大包、已分裝二十五小包）等情，惟矢口否認有何基於營利意圖而販入愷他命之犯行，辯稱購買該批愷他命均係要供自己施用云云。
㈡經查：
⒈被告於警詢時供稱：「（問：你有無販賣毒品？）（答：有
。）（問：你賣什麼？）（答：愷他命。）（問：安非他命有沒有賣？）（答：沒有。）（問：沒有喔。有用嗎？）（答：有。）（問：你愷他命有用喔？）（答：也有。）（問：跟安非他命，安非他命也有用就對了？）（答：嗯。）（問：你安非他命是自己要用的嗎？）（答：被：人家贈送給我的。）（問：是不是你自己要用的？）（答：我沒有打算要用啊。）（問：啊你有用喔？）（答：人家請我用的。）（問：對啊，我是說你有沒有用啦，你有用嗎，有啦喔？）（答：嗯。）（問：你說你只有賣那個愷他命而已嘛？）（答：嗯。）...（問：跟誰拿的？）（答：一個藥頭吧。）（問：叫什麼名字，叫什麼名字？）（答：阿虎吧。）（問：跟他拿什麼？）（答：拿愷他命。）（問：你跟他買是買什麼？）（問：愷他命，然後他送我。）（問：你買多少？）（答：三萬塊。）（問：你跟他買愷他命，啊那包安非他命是他贈送給你的？）（答：是他送我的。）...（問：以新台幣多少買的？）（答：三萬塊。）（問：新台幣三萬塊喔，看到什麼東西？）（答：愷他命。）（問：安非他命勒？）（答：安非他命是他送給我的）（問：十五包，賣你十五包喔？）（答：嗯。）（問：你之前不是有賣？）（答：嗯，應該有。）（問：十五？二十五？）（答：差不多有二十幾包。）（問：二十幾包，幾包？）（答：我沒算。）（問：你賣掉一些了就對了，賣到剩十四包喔？）（答：嗯）（問：你知道那個安非他命跟k他命市價一公克多少錢？）（答：他是跟我說差不多一千吧）…（問：八月九號，你八月七號拿到的，何時賣的？）（差不多八月九號開始賣）...（問：你在哪裡賣的啊？）（答：五樓，我拿去五樓賣的。）（問：怎麼賣的，你怎麼約的？）（答：以前，之前有人在那裡賣，啊他知道我們那邊有。）...（問：那他是怎樣來試吃的？）（答：因為之前有其他的人在賣。）（問：販賣給不特定人士？）（答：嗯。）（問：那他們怎麼知道你有？）（答：就是經過問說之前那個人沒做了。）（問：，你說對方是怎樣找到你？）（答：對方就是要找之前那個人。）（問：對方是要找之前的？）（答：少爺。）（問：少爺就對了。）（答：那個少爺跑路了。）（問：嗯，然後勒？）（答：人家就知道，人家之前是跟他拿，後來有來問說那個人在不在。）（問：嗯？）（答：我跟他說不在，他們就問說有沒有愷他命。）（問：問你就對了？）（答：嗯。）...（問：怎麼賣？）（答：以一千塊的價位賣給他）（問：一小包你賺多少？）（答：賺差不多三百左右）（問：你總共賣多少，你總共賺多少，你淨賺多少？）（答：差不多三千塊左右）（問：從九十五年八月九日開始販賣，陸陸續續販賣至今？）（答：八月十八日）（問：阿每次都賣給同一個人還是不同的人？）（答：不同）（問：告訴我你為什麼要賣那個三級毒品愷他命？）（答：想說自己有在用，然後之前有人。）（問：有賺過就對了？）（答：之前有人在問啦，啊剛好又認識遇到那個，啊就跟他拿大批的。）（問：賺比較多，賺比較多就對了，利潤比較多就對了？）（答：沒有啦，他說一定要拿到那個三萬塊錢。）（問：你為什麼要賣啦？）（答：為什麼要賣喔，啊有人要買啊。）（問：啊你是不是因為要賺錢？）（答：嗯。）」（原審卷第四四、四七、五十、五一、五九頁），顯見被告因在酒店擔任少爺時，曾見有其他少爺在販賣愷他命，後來該名少爺跑路後，客人向被告詢問該名少爺所在，表示欲購買愷他命時，被告才基於營利之意圖而向「阿虎」販入價值三萬元之愷他命，嗣後並以每一小包一千元，每包獲利三百元差價之代價販賣十包於不特定之人。
⒉被告於偵訊時供稱：「（問：九十五年八月二十日上午十一
時三十分為警在臺北市○○區○○○路、基隆路口為警查獲你所騎乘車號000-000號機車置物箱內及皮夾內有安非他命一小包、愷他命十五包？）（答：是的。）（問：愷他命是你要來賣的？）（答：是的，一包要賣一千元。）（問：你都去何處賣？）（答：他們會到我工作的酒店樓下向我買，我是酒店的少爺。）（問：何時開始賣？）（答：最近二個星期開始，共賣了十包左右，他們之前都是來這裡向另外一個人買，但因為他現在沒有在賣，他們就跟我買。）（問：你買愷他命的價錢？）（答：我是去中和市跟一個叫『阿虎』的人以三萬元的價錢購買，他幫我分成二類，一個大包是沒有分裝，另外再分裝成二十五包，我再以一包一千元的價錢賣出去。）（問：跟你買的客人有那些？）（答：共有三個人，但我不知道名字。）」（九十五年度偵字第一七六五八號卷第三三、三四頁），顯見被告關於購買毒品數量、向何人購買、購買動機及賣出之數量、價錢等供述，均與前述警詢時之供述一致。
⒊被告於原審羈押訊問時供稱：「（問：對移送書之犯罪事實
有何意見？）（答：我承認，我有販賣第三級毒品愷他命而營利。）（問：扣案愷他命是否你的？）（答：是我的。我在九十五年八月七日在永和市○○路跟綽號阿虎的人買三萬元，除扣案的之外，還有一些是賣出去的。）（問：如何營利？）（答：我買到的時候，賣主就分成兩等分，一個一大包，還有十四小包這就是查扣到的十四小包，我自己本身還沒有分裝，賣出去的是小包的，賣出去十包了，每包可賣一千元。）（問：為何賣出去十包還可以扣到十四包，一共不是只有十五包嗎？）（答：買來時候小包的我沒有算，小包的差不多二十幾包。）（問：你的營利如何計算？）（答：
一包差不多可以賺三百元。）（問：何時賣出去？）（答：陸續，從九十五年八月九日開始，八月九日賣一次而已，之後怎麼賣我已經沒有實際去紀錄，我大概賣了有七、八次左右，地點是在我上班那棟大樓即南京東路一段八六號五樓的公廁。）（問：你剛剛不是說賣出去十包，怎麼會賣出去七、八次？）（答：因為有人會買兩包。）（問：你如何確認你賣出去、扣到的東西是愷他命？）（答：我只有看他的外觀，我以前有用過，所以我知道這東西長怎樣，我是看外觀來確認。）」（原審聲羈字第三七四號卷第八、九頁），顯見被告關於購買毒品數量、向何人購買之供述，均與前述警詢時之供述一致。
⒋被告為警查獲時，自其騎乘之車牌號碼000-000號重型機車
置物箱中，起出愷他命十五包（毛重：二九．○二公克，淨重：二五．三五公克），此有該扣案毒品在卷可證，而經警將該扣案毒品送驗結果，確實含有第三級毒品愷他命成分，亦有內政部刑事警察局鑑定書、臺北市政府警察局鑑驗通知書分別附卷可證（同上偵卷第四八頁），顯見扣案毒品數量核與被告前述之自白相符。
⒌綜上所述，由前述被告在警詢、偵訊及原審訊問時之自白前
後一致，其所供販入數量除供已施用之一包及嗣販出後，計剩餘十五包等情，核與勘驗筆錄、扣案毒品及鑑定書、鑑驗通知書等證物相符，足見被告在警詢、偵訊及原審訊問時之自白核與事實相符，被告確有基於營利意圖而向「阿虎」販入價值三萬元之愷他命，而販入後在其工作之一片天酒店，乘有不特定之人詢問意向業已離職之少爺購買愷他命之機會，接續販賣愷他命十包予不特定人之事實，事證明確，被告犯行堪以認定。
三、查愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品。核上訴人即被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。被告販入愷他命二十六包販賣予不特定人十包（另被告自己施用一包），雖業據被告供明在卷，被告行為時，新修正刑法已廢除連續犯之適用，如改依數罪併罰，一罪一罰不僅使刑罰失之嚴苛，且被告事後勢必避重就輕，對於所為各次犯行之時間、地點具體犯罪態樣，不僅難期再獲得誠實自白之補強證據以資佐證，將陷於舉證及事實認定之困難。本件被告所犯是在新刑法甫修正實施之後，行為人難期已明確認知連續犯廢除後之刑法適用，如驟然施以一罪一罰之重刑處遇，亦不符情理法理之平，故學者有主張如一次販入毒品，分多次賣出，均係為達販入毒品營利之目的，侵害單純性之社會公法益，如其犯行間，時間密接，顯係基於反覆販賣之犯意而為之，宜論以集合犯。按集合犯係指若該犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念（最高法院九十五年度台上字第四五三六號、九十五年度台上字第四六八六號、九十五年度台上字第五三一五號判決可資參照）。本件被告基於營利之意圖而販入愷他命二十六包除供己施用外，嗣並賣予不特定人共十包，被告上開多次販賣第三級毒品愷他命之犯行在九十五年八月九日至八月二十日間，時間密接，顯係基於反覆販賣第三級毒品愷他命之犯意為之，參諸前揭說明，本院認為是集合犯，應論以一罪。被告持有第三級毒品後進而販賣，其持有之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，不另論持有第三級毒品罪。
四、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟被告向綽號「阿虎」之人販入二十六包愷他命後，旋即以每小包一千元之代價賣予不特定人十包，已如前述，原審無積極證據證明被告有賣出愷他命之犯行，容有未洽。被告上訴意旨認其符合自首之要件並請求從輕量刑等語，惟查被告係因遭警臨檢而查獲上開毒品，並係經警詢問「你有無販賣毒品」後，被告始坦承有賣愷他命，於警員詢問前被告僅坦承持有愷他命毒品，並未主動告知有販賣愷他命（見原審卷第四十四頁所載勘驗筆錄內容），顯非對未發覺之罪而為自首，所辯尚非可採，被告上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告係五專肄業之學歷，以在酒店從事酒店少爺服務工作為業，智識程度應稱良好及素行非佳；被告本身已有施用毒品之慣行，明知毒品煙癮危害之烈，而販賣行為乃煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，且社會、國家之法益亦不能免，卻仍販入數量頗多之第三級毒品，則為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，犯罪動機、目的與手段；被告於警詢、偵訊時已能坦承犯行，係因事後唯恐面臨囹圄之束縛，始於原審審理時翻異前詞之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、末按毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之（最高法院九十五年度台上字九一一號判決要旨參照）。本件扣案之愷他命既係被告所有供販賣而持有之物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，予以宣告沒收。另扣案現金新台幣三千元，則為被告所有且係販賣毒品所得之物，應依同條例第十九條第一項之規定，沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國96年2月15日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官陳祐治法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國96年2月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。