裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第480號刑事判決
裁判日期：民國95年12月15日
裁判案由：公司法等
臺灣臺北地方法院刑事判決95年度訴字第480號
甲○○臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告庚○○選任辯護人林大華律師
張仁興律師被告己○○
樓選任辯護人 李樂濟 律師上列被告等因違反公司法等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第9873號），本院判決如下：
主文庚○○共同連續違反公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。又共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
己○○共同連續違反公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。又共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
庚○○、己○○被訴詐欺部分均無罪。
事實
一、庚○○係嵊臏公司開發股份有限公司（設臺北市○○區○○○路○○號，以下簡稱嵊臏公司）負責人，詎其竟與實際負責嵊臏公司業務之己○○基於共同犯意之聯絡，分別為下列共同連續違反公司法及共同行使偽造私文書之行為:
㈠民國85年間某日，庚○○、己○○均明知嵊臏公司股東戊
○○、 謝美華 、 封繼先 、 陳榮華 、壬○○及乙○○等股東均未實際繳納應收之股款分別計新臺幣（下同）750萬元、370萬元、370萬元、370萬元、370萬元、370萬元，且庚○○亦未實際繳納400萬元股款，竟於同年11月14日，由己○○向他人借款3000萬元，存入渠在安泰商業銀行中壢分行開設之嵊臏公司籌備處庚○○活期存款帳號第0000000000000號帳戶內，以供不知情之 陳洪傑 會計師辦理驗資及出具查核報告，表明嵊臏公司已收足股款，並持以向臺北市政府建設局申請辦理嵊臏公司之設立登記。
㈡庚○○、己○○亦明知嵊臏公司並未於85年11月14日召開
發起人臨時會議及嵊臏公司董事會議，亦未於86年1月31日召開公司股東會、董事會，87年3月5日亦未召開臨時股東會、董事會(檢察官漏載87年3月5日未召開臨時股東會、董事會之事實)，戊○○僅同意擔任該公司之掛名股東後即出國唸書，未曾任職於嵊臏公司，庚○○、己○○竟基於共同行使偽造私文書之犯意聯絡及概括犯意，以戊○○為會議記錄人，盜用戊○○因同意擔任該公司股東時所刻之印章，在不詳地點，於上開會議記錄上，各盜蓋戊○○之印文一枚，陸續偽造該等不實之發起人臨時會議紀錄、董事會會議記錄及股東會會議紀錄後，再即交由不知情之會計人員，分別持向臺北市政府建設局辦理嵊臏公司變更登記而行使之，使該管承辦之公務員將前揭不實事項，登載於其所掌管之公文書上，足以生損害於戊○○及主管機關對於公司登記資料管理之正確性。
㈢庚○○、己○○復承上違反公司法之共同犯意聯絡及概括
犯意，於86年間申辦嵊臏公司增資500萬元時，明知股東均未實際繳納增資股款，卻仍先對外借款500萬元，於86年2月22日，存入玉山商業銀行中壢分行開設嵊臏公司活期存款帳號第0000000000000號帳號內，以供不知情之馮錦全會計師辦理驗資及出具查核報告，以前開相同手法辦理嵊臏公司增資500萬元，足以生損害於主管機關對於公司登記事項管理之正確性。
㈣庚○○自90年9月30日起至94年5月18日期間係擔任福佑營
造有限公司（設桃園縣桃園市○○路○○○巷○○號1樓，下稱福佑公司）之負責人，明知福佑公司於90年9月6日向經濟部中部辦公室申請增資7,800萬元時，其與 楊婉徵 、 王立煜 、己○○、癸○○、 童沛綺 及乙○○等股東均未實際繳款福佑公司應收之增資股款分別計640萬元、4,570萬元、560萬元、560萬、560萬及350萬元，卻仍承前違反公司法之概括犯意，在福佑公司股東繳納現金股款明細表明收足股款，復向外借款，於90年8月27日，存入新竹國際商業銀行三民分行開設福佑公司活期帳號第000000000000號帳戶，以供不知情之 程國東 會計師辦理驗資及出具查核報告，持以向經濟部中部辦公室辦理公司變更登記，足以生損害於主管機關對於公司登記事項管理之正確性。
二、案經內政部警政署刑事警察局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分:
一、本件被告庚○○、己○○對於檢察官關於違反公司法及偽造文書部分所提證據之證據能力均不爭執(僅就被訴詐欺部分告訴人丙○○、丁○○之指訴爭執其證據能力，見本院卷第27頁背面)，經本院審認後，認為前開證據，尚無不得為證據能力之情形，故均認有證據能力，首開敘明。
二、被訴違反公司法第9條第1項部分:訊據被告庚○○、己○○對於被訴違反公司法之部分坦認不諱(見本院卷第27頁背面)，核與出售福佑公司之人，即證人 孫弘遠 於警詢、偵查時之陳述(見偵㈠卷第43頁、偵㈡卷第5至9頁)、掛名福佑或嵊臏公司股東，即證人王立煜、封繼先、壬○○於警詢、偵查時之陳述(見偵㈠卷第34、35頁、偵㈡卷第5至9頁；偵㈠卷第39、40頁、偵㈡卷第5至9頁；偵㈠卷第41、42頁、偵㈡卷第5至9頁)、掛名福佑或嵊臏公司之股東，即證人癸○○、乙○○、戊○○於警詢、偵查時之陳述、及審判時之證述(偵㈠卷第36頁、本院卷第69至72頁、偵㈠卷第32、33頁、偵㈡卷第5至9、96至101頁、本院卷第66頁至第69頁、本院95年12月12日審判筆錄)相符；復有嵊臏公司籌備處庚○○安泰銀行中壢分行、玉山商銀中壢分行存褶、華泰商銀帳戶匯款明細、臺北市政府建設局85年
12月16日建一字第95361189號函、經濟部(90)中字第09032702700號、00000000000號函等在卷可證，被告違反公司法第9條第1項之事實堪以認定。
三、被訴偽造文書部分:訊據被告庚○○、己○○雖矢口否認有何偽造文書之犯行，辯稱:證人戊○○有同意擔任掛名股東，同意刻印章辦理，故以證人戊○○之名義製作相關發起人臨時會議紀錄、董事會紀錄、股東會紀錄等書面資料，均有得到其概括授權云云。然查:
㈠證人戊○○於偵查中明確結證稱:我當初有答應庚○○當
嵊臏股東，但後來我就出國唸書，我也不知道自己是否為股東。我沒有出資，沒參加過公司的股東會、董事會，沒有授權別人在嵊臏公司股東會或董事會簽章，也沒有見過嵊臏公司的章程、發起人臨時會紀錄、董事會紀錄、股東會紀錄等資料。
㈡證人於戊○○於審判中仍證稱係應允被告庚○○擔任嵊臏
公司之掛名股東後就出國唸書，並稱該同意為「概括授權」，但該概括授權之範圍究否及於「授權被告庚○○以其名義製作發起人臨時會紀錄、董事會會議紀錄、股東會會議紀錄」?為本案爭執之焦點，茲將其審判時之證言臚列如下（見本院95年12月12日審判筆錄）：
問：你是否知道嵊臏公司？答：知道，我是嵊臏公司的股東，當初是我答應馮先生擔任該公司股東。
問：（提示94偵9873號卷第226頁）這身分證影本是否是
你的？答：是，因為被告馮要我加入嵊臏公司的股東，所以我就
繳這身分證影本，我沒有繳公司股款，我沒有參與該公司經營，當初我有授權給被告馮辦理公司登記事宜，我忘記有無交私章給被告馮，但是如果被告馮，沒有我的私章，我同意他辦理代刻私章，至於公司業務的處理，我都不管，所以被告馮對於公司業務的執行，都不需要經過我同意，我也不管。
問：你是否有授權被告馮處理？答：有。
問：（提示同偵號卷二第17頁）你在偵查時的筆錄說你沒
有授權，有何意見？，答：當時我以為是要問我開授權書，當時，偵查時所言不對。
問：嵊臏公司使用你的名義、印章，對你有無損害？答：沒有。
問：（提示同偵號卷二第17頁）當時檢察官是否依照筆錄
上的記載問你？答：是，當時檢察官有提示相關的會議記錄申請書給我看。
問：既然你當時看過這些資料，為何說沒有授權？答：我以為是要一個一個文件自己蓋，我真的沒有看過這
些會議記錄跟申請書，但是我有授權給被告馮。問：你當時有說你後來出國唸書，並不知道有無成為嵊臏
公司的股東，這個回答是正確的嗎？答：是，我後來不知道有無變成嵊臏公司股東。
問：你連有無當股東都不知道，你怎麼知道你有授權？答：我的全權授權，指的是我願意當該公司的股東，因為
我當時年紀小，不太了解，我只是全權受權給他，我也有瞭解當股東應負的責任與義務。
問：全權授權當股東業務，業務為何？答：我不管，我只是單純的知道他們要成立公司，股東要
做何事，我並不知道，其他部分我不知道是指什麼，所以我的意思是說指授權當股東的部分，其他以外我也不曉得是什麼，。
問：你八十五年時是幾歲？答：我六十四年次，那時已經滿二十歲了。
問：你所說的授權範圍，是指由被告馮去處理所有的事情
？答：是。
問：嵊臏公司的股東會、董事會的會議記錄，你當會議記
錄人時你有同意？答：他如果問我，我也會同意。但我事實上有沒有參與我不知道。
問：有無任何好處？答：沒有，因為我跟被告馮的交情很不錯，在唸書時有給
我意見，我主觀上把他當成老師，我跟他的子女也很熟，所以他的事情我都願意幫忙。當時我認為他以我的名義做任何事情，我都願意。
問：若當時被告馮以你的名義替嵊臏公司擔保，你是否同
意？答：有關債務的問題，我不會同意。
問：所以被告馮也只跟你提到請你當股東，你只同意這個
部分？答：當時我沒有想到這麼多，因為我急著要辦出國唸書，他只跟我講股東的事情，我就同意了。
問：當初你同意的真意，是否包含處理公司的事務，還是
僅僅掛名而已？答：是包含處理公司的事務，我沒有出錢。
問：至於處理公司的事情，如果因此而負債，你是否會同
意？答：我沒有想那麼多。
由證人戊○○之證言可知，可得確定之事實為：⒈證人知道要當嵊臏公司股東，但不過問公司經營；⒉被告以證人名義製作會議紀錄，證人不知情，但稱事後知道會同意；⒊證人所謂的概括授權，仍有一定的範圍，例如令其負債，則不在同意範圍之列。
㈢然擔任公司股東會、董事會、發起人會議等會議紀錄，並
非在法律上不負有任何義務，蓋公司的會議紀錄，往往是公司日後執行業務所遵循，甚或決議改變公司之負責人，對於公司之營運，亦有莫大的影響，自與單純掛名股東、不過問公司之事有別。會議紀錄如記載不實，除應負刑事法之責任外，並應對公司負損害賠償責任，此一風險，顯非證人戊○○當時同意擔任掛名股東時所得預見，自難認為在其概括授權範圍內。
㈣且審認本件會議紀錄內容，有選任董事長、監察人之決議
者（如85年11月14日董事會決議、87年3月5日股東會臨時會議紀錄、董事會紀錄）；訂立公司章程或改變章程者（如85年11月14日發起人臨時會議紀錄）；為增資決議、變更營業住所之決議者（86年1月31日股東會會議紀錄、董事會會議紀錄），均係攸關嵊臏公司營運之重大決定，證人戊○○既證稱公司營運情形伊不知情，也不管理，則其同意之範圍，應僅止於掛名股東，而不及於擔任會議之紀錄，方符其真意。至於證人戊○○稱事後知道也會同意，仍無礙被告庚○○、己○○已成立行使偽造私文書既遂之行為。更何況，如果證人戊○○事後知道因為不實之會議紀錄記載應負擔刑、民事責任，依其證言，其亦不會同意。爰是，被告未獲證人戊○○明確授權，以證人戊○○之名義製作上開會議紀錄時，除侵害戊○○之姓名權（任何人有權決定是否表彰其姓名之權利，他人未獲同意，不得使用之），亦使戊○○可能因為該等會議紀錄內容記載不實在，而因此造成公司、股東或董事之損害，客觀上當認為對戊○○有損害之虞，故被告選任之辯護人辯稱未有損害亦非的論。從而，被告辯稱已獲得證人戊○○之概括授權，不足採信。
四、論罪科刑：㈠核被告庚○○、己○○犯罪事實欄一㈠㈢㈣所為，係犯86
年6月25日修正公布之公司法第9條第3項之罪，被告最後一次違反公司法之行為係在90年9月6日，被告行為後，公司法第9條第3項於91年11月12日修正公布為第9條第1項，比較新、舊法之結果，以86年6月25日修正公布之公司法第9條第3項有利於被告，自應適用86年6月25日修正公布公司法第9條第3項之罪。核被告庚○○、己○○犯罪事實欄一㈡所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。
㈡被告二人就上開二罪各有犯意之聯絡及行為之分擔，應各
論以共同正犯（刑法第28條，是將原本規劃單獨犯之刑法分則各條文之修正形式，換言之，原本刑法分則的設計，原則上以單獨犯規範之，雖有例外，但究係少數，而多數人得共同犯刑法分則所列罪名，實係援用刑法第28條而來。從而，在解釋刑法第28條之文義，自不能脫離刑法分則之各項規定。現行刑法第28條之規定雖將原「共同實施」之文字改為「共同實行」，但刑法分則對於預備殺人罪等非犯罪實行階段之情形仍予以處罰，二人「共同」預備殺人者，仍應論以共同正犯，仍應適用刑法第28條之規定，從而，刑法第28條之規定顯然僅係文字之修正，尚無新、舊法比較之問題）。
㈢被告二人盜用戊○○印文之行為，係偽造私文書之階段行
為；被告偽造文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告二人利用不知情之會計師辦理公司登記（變更登記），為間接正犯。
㈤刑法部分條文於94年2月2日修正公布，並於被告為本件犯
罪後之95年7月1日施行，且刑法施行法亦於95年6月14日修正，增訂第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。按犯罪後刑罰法律修正後新舊法比較適用，於實務上有下列原則：㈠比較新舊法，應就罪刑有關法定加減原因等一切情形，綜合其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷（最高法院88年台上字第5840號判決參照）；㈡須行為時法與裁判時法均有處罰，始有刑法第二條第一項之比較適用新、舊法（最高法院88年台上字第7013號判決參照）；㈢倘新、舊法均有處罰，而新法之適用範圍較諸舊法有所限制時，必其行為同時符合修正後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書之適用（最高法院92年台上字第4238號判決參照）；㈣再者比較新舊法之結果，應全部適用舊法或新法，不得割裂適用（最高法院87年台非字第400號判決參照）及應就罪刑有關之共犯、連續犯、累犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。故經比較適用結果後，即應全部適用舊法或全部適用新法。
⒈刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正刪除，並於
95年7月1日施行。是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。從而，被告二人多次違反公司法第9條第1項、及多次行使偽造私文書之行為，該等行為時間緊接、所犯均係構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意反覆為之，應各論以連續犯。
⒉被告庚○○、己○○共同連續違反公司法第9條第1項之行
為，係指彼等成立公司時，公司股東未實際繳交股款，卻以申請文件表明收足之事；核與被告庚○○、己○○偽造會議紀錄之目的在於申請變更登記（變更章程、營業地址或董事長），該等申請變稱登記之內容，顯非申請設立登記時所得預見，從而，被告庚○○、己○○所犯共同連續違反公司法第9條第1項之行為，及共同連續行使偽造私文書之行為，其犯意各別，所犯罪質互殊，應分論併罰。
⒊刑法第41條第1項前段關於易科罰金之規定，新法修正為
「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，惟依被告行為時之刑罰法律，即修正前第41條第1項前段：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，及依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條關於「依刑法第四十一條易科罰金者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」等規定，易科罰金之折算標準最高為銀元300元，最低為銀元100元，換算為新臺幣後，最高額為新臺幣900元，最低額為新臺幣300元，經比較修正前、後關於易科罰金折算標準之刑罰法，適用修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例對於被告較為有利。
⒋修正後第51條第5款將數罪併罰之有期徒刑，合併應執行
刑期最高度提高為三十年，顯較修正前規定「二十年」不利於被告，故本件應適用修正前第51條第5款之規定。是本件以修正前之刑法較有利於被告，應整體適用修正前之刑法及修正前之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定，論處被告罪刑如前所述。爰審酌被告庚○○曾有違反貪污治罪條例之前科（非累犯）、被告己○○無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可案，素行尚可；被告違反公司法之情節；及被告犯罪之動機、手段、目的等一切情況，分別量處如主文所示之刑，及依修正前刑法第51條第5款定其應執行刑，並依修正前第41條第1項之規定諭知易科罰金之折算標準。
㈥不另為無罪諭知部分：
檢察官就犯罪事實欄一㈡之事實，另認被告犯刑法第217條偽造印章罪、第215條、第216條行使不實業務登載文書罪、第214條使公務員登載不實罪。然查：
⒈證人戊○○證稱伊同意擔任嵊臏公司之掛名股東，則辦
理股東登記時，未有戊○○之印章，則無法辦理，從而，被告刻戊○○印章之行為，應在證人戊○○之授權範圍內，此部分不構成刑法第217條偽刻印章罪。至於認定被告等人盜用印文部分，已於前述及，茲不贅。
⒉卷內尚無積極證據證明被告庚○○、己○○之業務包括
會議紀錄之記載在內，則該等文書，是否為被告依其業務所登載之文書，誠有疑問。則檢察官認被告有第215條、第216條行使不實業務登載之文書罪，亦非的論，此部分犯罪應認為不能證明。
⒊按「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或
不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記」公司法第388條定有明文。次按，依公司法第192條第5項、第216條第4項之規定，公司之董事、監察人因準用公司法第30條之規定，自不得有公司法第30條所定不得充任之消極要件（如：曾犯詐欺、背信、侵占罪經受有期徒刑一年以上宣告，服刑期滿尚未逾二年者等等）；復按，公司法第278條第1項規定「公司非將已規定之股份總數全數發行後，不得增加資本」，從而，主管機關對於公司變更董、監事之申請、增資之申請，均有實質審查權，尚非申請人提出更換董事長等之申請，主管機關不予實質查核即予准許。審認本件會議紀錄內容，有選任董事長、監察人之決議者（如85年11月14日董事會決議、87年3月5日股東會臨時會議紀錄、董事會紀錄）；訂立公司章程或改變章程者（如85年11月14日發起人臨時會議紀錄）；為增資決議、變更營業住所之決議者（86年1月31日股東會會議紀錄、董事會會議紀錄），均需主管機關之實質審查，縱申請人提出資料不實，尚非構成刑法第214條使公務員登載不實罪。⒋檢察官所指前開㈥⒈⒉⒊之事實，其犯罪均屬不能證明
，因檢察官認為與刑法第216、210條行使偽造私文書罪間有牽連犯裁判上一罪之關係，故均不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分:
一、公訴意旨另略以:被告庚○○、被告己○○及 姜命相 （另分案辦理）共同意圖為自己不法之所有，於90年間經由韓國籍姜命相之介紹與韓國清龍產業代表丁○○及丙○○等人認識，由姜命相佯稱其為現任總統所任命之亞洲、太平洋區國策顧問、庚○○為總統後援會會長，因2001年政府計畫促進多項發包工程，如果丁○○等人可取得我國甲級工程營造公司牌照，渠即可透過管道促成締結由政府發包約值數十兆韓幣工程之工程合約，致使丁○○等人限於錯誤，於同年5月18日由丁○○與被告庚○○簽立「委託購買臺灣甲級工程營造公司牌照備忘錄」及「委託購買臺灣甲級工程營造公司牌照附約」，且丁○○復於90年6月7日指派韓國株式會社DESIGN
ERCLUB之商業貿易代表人 徐鐵 （以下仍簡稱韓方丁○○等人）與被告庚○○簽立「委託購買臺灣甲級工程營造公司牌照契約書」，由DESIGNERCLUB委託嵊臏公司，以不超過美金300萬元金額，購買臺灣甲級營造公司牌照，雙方並約定韓方ESIGNERCLUB付款時程應配合被告庚○○等洽購執照之流程，其方式為訂金付10﹪、辦理過戶繳交證件付60%、過戶完成時付30%。而韓方ESIGNERCLUB並於簽約當日即給付被告庚○○等佣金美金30萬元。嗣被告己○○於同年6月間，覓得已停業一年、公司淨值為零之福佑營造有限公司（設桃園縣桃園市○○路○○○巷○○號1樓，下稱福佑公司），並與該公司負責人 孫黃雪子 洽商以584萬6,500元之價款，由嵊臏公司收購福佑公司。 然渠 竟向韓方丁○○等人誆稱該營造公司價值300萬元美金，致韓方丁○○等人陷於錯誤，即依據上揭契約約定，陸續於90年6月25日匯款美金10萬元、6月26日匯款美金20萬元、7月31日匯款美金100萬元、8月21日匯款美金70萬元、11月29日匯款美金40萬元總計美金300萬元至嵊臏公司設於華南商業銀行文山分行活期存款帳戶帳號第0000000000000號帳戶內。嗣庚○○等人於收取上開匯款後，即簽發付款人為華泰商業銀行文山分行、票號AA0000000、AA0000000、AA0000000號及合作金庫銀行票號0000000、0000000號支票5紙，面額共計584萬6,500元支付孫黃雪子做為購買福佑公司價款；並於90年8月3日分別匯款美金10萬元及50萬元、同年8月30日匯款美金10萬元、同年12月4日匯款美金29萬9,963.87元予姜命相，其餘款項則用以償還嵊臏公司原積欠之貸款與借款及其他用途。迨至同年12月，韓方丁○○等人均未在臺取得任何營造工程，且發現庚○○等人所提供之工程發包資料均係其自網路上所下載，而非其所稱價值數十兆韓元之政府工程，丁○○等人至此始知受騙。而認被告庚○○、己○○犯刑法第339條第1項之共同詐欺取財罪嫌。
二、㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實
，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第
86號著有判例可稽。又「無罪推定」乃刑事司法程序上之基本原則，此種原則表現在刑事案件中，只是另一種形式表示負擔之法則。易言之，刑事案件之追訴，必須提出證據（舉證負擔），並需說服至無合理懷疑之地步（證明負擔），始能謂被告有罪。又此處所謂「合理的懷疑」是指在一切證據經過全部的比較或考慮後，審理事實的法官本於道義良知，對於該項證據有可以說出理由來的懷疑，此時對於追訴之事實，便不能信以為真，便應對被告作出無罪之判決。最高法院88年台上字第954號判決亦認「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未到達此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定」，即採此一見解。
㈡在遠古糾問制度下，被告乃訴訟之客體，法官為被告之辯
護人，被告自無防禦權可言。但隨著法治國思想之發展，於現代職權主義及當事人主義之刑事訴訟制度中，依據「法治國自主原則」(Autonomieprinzip)，被告漸獲得訴訟主體之地位。而法治國自主原則，源於確認人有自主能力，故憲法上之自主原則，有二層涵義:
⒈無罪推定原則:
而無罪推定原則有雙重涵義:其一，未有證據證明被告曾有犯罪事實以前，推定被告為無辜(無罪)，易言之，如沒有積極證據足資認定被告犯罪，被告即不得被認為有罪，此乃證據裁判原則；其二，證明被告有罪，必需無合理可疑，否則，即應對被告為有利之認定，此即罪疑有利被告原則。
⒉不自證己罪原則:
即禁止被告背叛自己，而成為對己不利之證據方法，其涵義有二:其一，關於被告自白之證據能力，賦予被告緘默權，且被告之緘默不得資為被告不利之認定；其二，關於被告之自白，不得作為被告有罪之唯一證據，易言之，以限制被告自白對犯罪事實之證明力，來保護被告之人權。
㈢依據以上原則，就現行法言，我國刑事訴訟法第161條第1
項之規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出其證明方法」。足徵，目前我國在以實現刑罰權為目的之刑事訴訟中，舉證責任原則上由作為國家機關之檢察官承擔。在刑事訴訟中，基於前述「被告受到有罪判決前被推定無罪」、「有疑時為被告利益」而判斷之原則，當事實存在與否不能證明時，檢察官要受到不利的判斷。易言之，檢察官所負之舉證責任，必須使法院達到有罪之確信，方會對被告作出有罪之判決；倘若法院未達到有罪之確信，即應對被告作出無罪之判決。
三、甲○○認被告庚○○、己○○犯刑法第339條第1項共同詐欺罪嫌，無非係以下列證據為其主要依據:
壹、供述證據方面:㈠被告庚○○之供述。
㈡被告己○○之供述。
㈢告訴人丙○○、丁○○之指訴。
貳、非供述證據方面:㈠國泰世華銀行94年11月10日(94)國世銀字第663、664號
函、合作金庫古亭分行95年1月2日合金古亭字第0940005530號函、安泰商業銀行中壢分行94年4月22日(94) 安壢 作字第09400396號函。
㈡大韓民國（株）DESIGNERCLUB與嵊臏公司簽立之委託購
買台灣甲級工程營造公司牌照契約書、大韓民國（株）清龍丁○○與嵊臏公司簽立之委託購買台灣甲級工程營造公司牌照備忘錄及委託購買台灣甲級工程營造公司牌照契約附表。
㈢告訴人匯款單七紙共計美金306萬元。
㈣萬通商業銀行匯出匯款申請書影本五紙。
四、訊據被告庚○○、己○○固不否認有與大韓民國DESIGNERCLUB簽立契約，嵊臏公司因而收到美金300萬元之事實，然均堅詞否認有何共同詐欺之事實，均辯稱:本件係合作雙方先行洽商條件及金額後，被告己○○始前往尋覓合適之公司以履行契約，純屬商業行為，後來丙○○雖投資不成，但經事後被告庚○○解釋後，丙○○尚且多次致函表示感謝協助，被告尚無詐欺之行為等語。
五、本院認定被告無罪之理由:㈠經查，告訴人丙○○、丁○○雖指訴如檢察官起訴詐欺部
分之事實，然而，告訴人丙○○、丁○○均係立於告訴人之地位而指訴，而「告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認」(最高法院52年台上字第1300號判例可資參照)，因告訴人丙○○、丁○○均為大韓民國國籍，經本院依其告訴時所載之地址傳訊，其中丙○○經合法送達而未到庭，丁○○因查無此人而退件，此有外交部條約法律司95年11月1日條二字第09502203680、09502203660號函在卷可證，姑不論告訴人在偵查時之書面陳述是否係審判外之陳述不具證據能力，縱然從寬認定為具有證據能力，但告訴人之指訴，終係以訴追被告為目的，為維被告憲法上之對質權及交互詰問權，自應令告訴人到庭具結作證，並經調查其他證據，足資證明其所指訴之事實為實在，始得採擇為對被告不利之證據，否則單就告訴人審判外之指訴，縱然認其有證據能力，其證據證明力評價自然不高，尚難資為被告有罪之唯一證據。
㈡檢察官所認前開之詐術，無非係指「告訴人在臺投資美金
300萬元，並聽信被告可透過管道標得臺灣政府發包之工程而認為有利可圖，但告訴人後來發現事實尚非如此，故認被告有詐欺之行為」。惟查，告訴人之該等指訴，就被告有無以誇大之詞誘騙告訴人投資乙節，僅有告訴人之指訴為其憑據，卻為被告所否認，至於相關之契約或匯款單據，僅能證明告訴人與嵊臏公司有商業上資金往來或合作契約簽訂之事實，尚無法佐證被告有施用何種詐術令告訴人受騙，遍查全卷，尚無其他之證據可資佐證告訴人指訴之詐術為實在，則告訴人之指訴是否真實，已非無疑。
㈢更何況，經本院傳訊任職於福佑公司之行政經理，即證人
癸○○到庭結證稱略以:在福佑公司期間，該處上班的人，臺灣人有5、6人，韓國人有4、5人，韓國人有一個是翻譯、一個財務小姐，其他是顧問，其中一個韓國人叫 金勝吉 ，當初我們會去找政府的標案，找標案拿回來作評估，然後給韓國人看，並讓韓國人決定是否要投標，因為韓國人是出資者，但後來被韓國人否決，並沒有去投標。當時我做總務行政時，如果要請款，我們會將支出給韓國人看，再向韓國人請款等語(見本院卷第70、71頁)。福佑公司工程副總，即證人辛○○到庭結證稱略以:當初我一個人去找福佑公司的前手談的差不多後，才請己○○將這件事定下來，我在公司應韓國人的要求去搜尋我們範疇內的工程標的物，然後去買標單，然後評估，估算報價給福佑公司的那些韓國人，前後評估過十來件案子，有:花蓮機場擴建工程、屏東大鵬眷村改建工程、統包中和的眷村改建工程、西螺紡織專業區BOT標案、郵局改建案、臺電各處變電廠的標案等等，一開始韓國人的野心很大，要找的標案都要新臺幣20億以上，但是後來核算後韓國人沒有提供押標金，所以沒辦法投標。還有一次是我們找中華工程要承包臺北市小巨蛋的屋頂工程，也是韓國人提不出押標金才沒作。韓國人金勝吉是韓國大宇建設的總工程師退休，他來擔任顧問，以他的資歷，我們什麼工程都可以作，韓國人對於前開工程可得多少利潤，都有算出來，當時我也將利潤告訴金勝吉，但金勝吉後來告訴我不要共同承攬了，好像是因為金勝吉和丁○○他們弄的不愉快，我想是因為金勝吉是想要作工程的人，但丁○○是個商人，他想轉包工程，所以兩人鬧的不愉快。至於告訴人提到有林豐喜立委或 陳水扁 後援會的事，我都沒有聽過等語(見本院卷第72至75頁)。由上開證人之證言，足資證明被告確實有依約履行協助告訴人在臺灣投標工程，而韓國人因未出押標金，或韓國人間經營理念不同， 方致渠 等在臺灣投資失利，焉能將之歸責被告。從而，告訴人之指訴，實與事實不符。
㈣被告庚○○曾提出告訴人丙○○於92、93年之感謝函數紙
(見偵㈡卷第76至80頁)，其內容係被告庚○○因多次協助告訴人丙○○將款項匯往韓國，並避免告訴人違反韓國外匯管制條例而為匯款事務，因此向被告庚○○致謝。衡以常情，本件告訴人之投資在90年間，金額達300萬美元，折合臺幣近億元，如被告庚○○、己○○詐取該等款項，告訴人應不會再與渠等聯絡，亦不會屢履致函感謝被告，而僅以陳情之方式處理本案，就其投資之損失，如真係被告等人之詐取而損失，衡情尚無不訴諸法律行動追討之理。檢察官對此有利被告之證據未置一詞，亦有可議。
㈤檢察官認前開違反公司法、偽造文書罪，與詐欺之事實為
數罪。從而，本院復查無其他積極證據證明被告庚○○、己○○有何甲○○所指訴之共同詐欺犯行，此部分因不能證明被告犯罪，自應另為被告等均無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項、第301條第1項，86年6月25日修正公布前公司法第9條第3項，刑法第2條第1項、94年2月2日修正公布前刑法第11條前段、第28條、第56條、第216條、第210條、第41條第1項前段、第51條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、95年5月17日修正公布前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官楊碧瑛到庭執行職務。
中華民國95年12月15日
刑事第六庭審判長法官趙子榮
法官林孟皇法官李明益上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳怡君中華民國95年12月15日附錄本案論罪科刑條文：
公司法第9條公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。
第1項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。