裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上易字第1377號刑事判決
裁判日期：民國91年11月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上易字第一三七七號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳豐裕 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地方法院八十九年度易字第四五九二號中華民國九十一年六月二十八日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二二七六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案之第三級毒品ＦＭ２參佰參拾玖顆沒收銷燬。
事實
一、甲○○係高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號慶德藥局負責人，於民國（下同）八十七年八月十五日向鴻汶醫藥實際有限公司購得俗稱ＦＭ２之Flunitrazeapam藥丸五百顆（以下簡稱ＦＭ２），明知該藥已於八十八年四月二十八日經行政院公告為第三級毒品，同年十二月八日並將之列為第三級之管制藥品，未經醫師處方不得販賣或轉讓，猶基於概括之犯意，自八十八年四月二十八日之後某日起至同年六月間某日止，連續多次無償轉讓上開ＦＭ２藥丸予其父 葉福山 施用，前後達一百多顆。嗣於八十八年九月九日下午三時許，經警在上開藥局調劑桌上抽屜內查獲ＦＭ２三十九顆，又在倉庫內查獲三百顆而查知上情。
二、案經高雄縣警察局湖內分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固未否認於八十七年間購入ＦＭ２且於該藥品經公布為第三級毒品之後，仍曾經提供與其父親葉福山施用，惟堅決否認有違反毒品危害防制條例之犯行，辯稱：葉福山因脊椎手術有神經酸痛之症狀，所施用止痛之ＦＭ２，係葉福山在店內自行取用並非被告轉讓云云，然查：
(一)扣案之藥物，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，證實確為ＦＭ２，有該院編號Ｂ─８９─１０５４號檢驗報告可資為證。而Flunitrazeapam（氟硝西泮）屬於苯二泮類安眠鎮靜劑，醫療用途為麻醉前誘導及安眠，使用後會有放鬆安詳感或昏睡，但並無止痛效果，又因少量便可導致昏睡，故少作為鎮靜劑，多作為安眠劑。又參酌葉福山曾因腰椎狹窄併滑脫至長庚紀念醫院就診，主治之醫師所出具之處方箋，亦含有上開藥物之事實，有行政院衛生署管制藥品管理局九十年五月二十三日管宣字第九四八四四號函及長庚紀念醫院慢性病連續處方箋（有效期間自九十年五月二十三日至同年六月六日止）在卷可憑（原審卷第十九頁、第四十一頁），前開事實雖足證葉福山確實可能因醫療之用途而服用甲○○所購得之ＦＭ２。然被告自承為慶得藥局之負責人，藥品之購入及售出均由其負責，而上前開藥品業經衛生署於七十五年八月六日以衛署藥字第五九七九九五號公告為加強管制之藥品，藥商輸入該藥品需逐批向衛生署申請使得輸入，而依藥事法第五十九條之規定，西藥之販賣業者及製造業者，購存或受賣管制藥品，應將藥品之名稱、數量詳列簿冊以便檢查，同法第六十條並規定，管制藥品需有醫師處方箋方得調劑，有行政院衛生署九十年七月六日衛署藥字第０九０００四二三三六號函為憑，而主管機關對於前開藥品於輸入、販售均嚴格管制之，被告身為藥局之負責人，亦知上開藥物經均嚴格管制，此由被告對本院質以藥品之保管方式時，證稱：「（問：平常抽屜鑰匙何人保管？）我自己保管，一把在我身上，一把是備份，放在我自己的房間內」、「（問：如果你父親沒有鑰匙的話，要如何取得藥品？）我只知道我父親交給我的時候就是這樣，他也知道我們鑰匙大概放在那裡，我們也不可能隨身攜帶，在店內的時候，會固定放在一個地方，如果我不在的話，我父親要調劑的話，就找不到鑰匙」等語觀之（見本院九十一年十月十四日訊問筆錄），亦知被告對上開藥品保管採審慎態度，自不可能任他人隨意拿取。再者，該藥既係管制藥品，被告身為藥房負責人，對該藥是否售出、短少，衡情應會按時清點，豈有任由該藥短少一百多顆卻渾然不知之理？再佐以被告自承該藥無經由其售出或接獲醫生處方箋須以該藥調劑之情形，亦可證該藥自購進後，並無經由其他途徑減少。綜上所述，被告實難對於其父親長期服用該項管制藥品一事委為不知，故其辯稱係其父親未經其許可自行取用該藥物服用一詞委不足採，其主觀上應有將該藥物轉讓與其父葉福山施用之故意及有轉讓之行為應均堪認定。
(二)又ＦＭ２既兼具管制藥品及第三級毒品之屬性，其取得與售出除應合於管制藥品管理條例之規定外，並應受毒品危害防制條例之規範。本件葉福山服用雖係基於醫療之目的，然被告及葉福山均未否認，葉福山施用ＦＭ２並未經醫師處方，是葉福山取得ＦＭ２即非源於合法之醫療使用行為，從而，被告所為轉讓ＦＭ２之行為，即不得排除於毒品危害防制條例規範之外，是被告辯稱其所為僅係違反管制藥品管理條例之規定，僅應受行政罰之制裁，亦未足採，此外，並有ＦＭ２三百三十九顆扣案可稽，本件事證明確，被告犯行足堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪。被告先後多次轉讓犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。
三、原審論處被告罪刑，固非無見，惟依刑法第五十九所定減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院六十一年台上字第一七八一號判例參照）。被告所犯毒品危害防制條例第八條第三項之罪，其法定本刑為有期徒刑三年以下二月以上，得併科新台幣三十萬元以下罰金，原審判處有期徒刑三月，殊無引用刑法第五十九條之餘地，被告上訴意旨否認犯罪雖不足取，但原判決既有可議之處，仍無可維持，應將原判決撤銷改判。審酌被告身為專業之藥師，對於主觀機關關於藥品之管制知之甚詳，尤明知故犯，確有不是之處，然念其犯後坦承部分犯行態度尚佳，且未將轉讓與其他人等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準。又扣案之毒品ＦＭ２三百三十九顆雖為藥局依法得販售之管制藥品，然被告既將之作為非法轉讓之用，則應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，諭知沒收銷燬。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第三項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項、第五十六條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官曾永宗
法官郭玫利法官邱永貴右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官梁雅華中華民國九十一年十一月十三日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第八條第三項