裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院91年上更㈡字第32號民事判決
裁判日期：民國91年11月13日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十一年度上更㈡字第三二號
上訴人甲○○被上訴人乙○○(原名右當事人間返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國八十七年三月十六日臺灣高雄地方法院八十六年訴字第一六三０號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人對伊並無債權，竟持台灣高雄地方法院八十二年票字第七一０九號准許本票強制執行裁定為執行名義，聲請該院就伊所有坐落高雄市○○區○○段○○號土地暨其上門牌高雄市○○街○巷○號十二樓房屋強制執行，實施查封拍賣，嗣經伊對之提起確認該裁定所載本票債權新台幣（下同）六百萬元不存在之訴，獲勝訴判決確定在案，伊自得依侵權行為及不當得利之法律關係，請求上訴人賠償伊支出之執行費六萬零四百七十元、土地增值稅十萬一千九百四十六元，及返還其因強制執行所受分配價金九十萬五千八百五十元之利益，共計一百零三萬八千二百六十六元，求為命上訴人如數給付及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。（超過部分之請求，業經原審及本院前審為被上訴人敗訴判決，未據其聲明不服）。
二、上訴人則以：被上訴人確曾向伊借款六百萬元，並簽發面額各二百萬元之本票三張及切結書交伊收執，伊執以聲請對被上訴人裁定准予本票執行，並聲請強制執行，仍依法行使權利，自無侵權行為或不當得利可言，縱認被上訴人得對伊為請求，然被上訴人於八十二年十一月間持訴外人 陳清楚 簽發，面額各為五十萬元之支票三張，透過伊向訴外人 陳丁麗雪 借款一百五十萬元，陳丁麗雪屆期提示，不獲付款，由伊代償，伊對被上訴人有一百五十萬元之債權，自得以之與被上訴人主張之本件系爭債權抵銷云云，資為抗辯。
三、上訴後，上訴人上訴聲明，求為判決：㈠原判決除確定部分外，關於上訴人敗訴部分廢棄，㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明，求為判決：上訴駁回。
四、被上訴人主張：上訴人於民國八十二年以持有被上訴人於八十二年六月一日簽發，到期日均為同年九月一日，票據號碼分別０一０四二三、０一０四二四、０一０四二五號，面額均為二百萬元之本票三張，未獲付款為由，聲請台灣高雄地方法院以八十二年票字第七一０九號裁定准許強制執行，並以之為執行名義，聲請台灣高雄地方法院就被上訴人所有坐落高雄市○○區○○段○○號土地及其上門牌高雄市○○街○巷○號十二樓房屋強制執行，實施查封拍賣，所得拍賣價金，經扣繳土地增值稅七萬一千九百四十六元，上訴人受配執行費六萬零四百七十元及本票債權九十萬五千八百五十元等事實，業據提出分配表影本在卷（原審卷八頁）為證，且為上訴人所是認，並經本院調取台灣高雄地方法院八十四年鳳簡字第三一四號本件兩造間確認本票債權不存在之另案卷宗查核屬實，自可信為真實。
五、被上訴人又主張，上訴人對伊並無債權，係因伊於八十二年間經濟狀況不佳，財產被查封，經訴外人 柯春風 唆使，欲以假債權參與分配，而簽發上開三張本票予上訴人，佯向上訴人借款，實則雙方並無真正借貸事實，嗣伊經濟危機解除，上訴人竟拒絕返還本票，更進而聲請上開強制執行，嗣經伊對之提起確認該裁定所裁本票債權不存在之訴，獲勝訴判決確定在案，伊自得依侵權行為及不當得利之法律關係，訴請上訴人賠償及返還上開之損害及利益共一百零三萬八千二百六十六元等事實，亦曾提出台灣高雄地方法院八十四年鳳簡字第三一四號、八十五年簡上字第一五一號民事判決在卷（原審卷九─十五頁）為證，上訴人固抗辯稱被上訴人確實簽發上開三張本票及切結書向伊借款六百萬元，伊執以對被上訴人裁定准許本票執行，並聲請強制執行，係依法行使權利，並無侵權行為或不當得利可言云云。惟按，為訴訟標的之法律關係，於確定之經局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，最高法院三十年上字第八號判例可資參照。經查，本件被上訴人已對本件上訴人提起確認上開系爭本票債權不存在之訴，並獲勝訴判決確定在案，業據本院調取上開八十四年鳳簡字第三一四號全卷查核屬實，並有上開確定判決在卷可稽，揆諸前開判例意旨，本件上訴人於本件再抗辯稱兩造系爭本票債權確實存在云云，要難採取。
六、上訴人另抗辯稱，被上訴人於八十二年十一月間持訴外人陳清楚簽發面額各為五十萬元之支票三張，透過伊向訴外人陳丁麗雪借款一百五十萬元，陳丁麗雪屆期提示，不獲付款，由伊代償，伊對被上訴人有一百五十萬元之債權，自得以之與被上訴人主張之本件系爭債權抵銷云云，並提出該支票三張及退票理由單二張在卷（原審卷五一─五五頁）為證，然為被上訴人所否認。經查：
㈠上訴人於原審法院係稱：「八十二年底， 黃曉芬 拿陳清楚的票到大港埔菜市場找
陳丁麗雪借錢，我因係陳丁麗雪之下屬，應陳丁麗雪之要求，在支票背書，後來支票跳票，我替原告還錢，因為陳丁麗雪的錢是向 黃文雄 及丁×淑借的；支票跳票後，黃文雄有告我，我就直接開了一張一百萬元支票給黃文雄，另外拿五十萬元現金給丁×淑」等語（原審卷六十頁），上訴後則稱：「被上訴人曾於八十二人年十一月間透過上訴人向陳丁麗雪借貸一百五十萬元，由被上訴人親自至上訴人販售蔬果之新興市場拿取，被上訴人所交付之陳清楚為發票人，面額各五十萬元支票三紙，並應被上訴人及陳丁麗雪之要求，由上訴人背面背書，嗣屆期退票，陳丁麗雪向上訴人索討，上訴人代償一百五十萬元，而自陳丁麗雪處取回被上訴人借款時交付之支票及本票」等語（本院上字卷十五頁），就借錢的對象及其背書之緣由，所述前後不一，已難採信，抑且，苟係被上訴人持客票借錢，被上訴人豈有不被要求背書之理。況查，上訴人嗣在本審陳稱：「我在菜市場賣菜，兼新光保險拉保險，陳丁麗雪也是在新光保險拉保險；柯春風是經營放利息生意。我因為有同鄉在他那邊工作，介紹我認識他，我認識他之後經過一年多才開始拿錢給他去做放利息生意，到本件借貸大約有一年多，之前我拿給他的錢都沒有發生問題。黃曉芬在柯春風店裡上班，陳清楚是柯春風的太太，所以我都認識他們。系爭三張陳清楚開發支票，是黃曉芬拿給我的，黃曉芬在柯春風那邊擔任會計，柯春風要調錢，所以叫他拿該三張支票來向我調。因為我信任陳清楚夫婦，他的信用很好，以前以他名義簽發的票向我調錢都沒有糾紛，都順利兌現，所以我沒有叫來調錢的黃曉芬背書。我之所以背書是因為我轉向陳丁麗雪調錢，她要我背書。」等語（本審卷二十頁），已明確自承係經營放利息生意之訴外人柯春風指示其會計即本件被上訴人持柯春風之妻陳清楚簽發之系爭三張支票前來向其調取現款，則本件被上訴人僅係基於柯春風使用人之地位，要難認本件被上訴人應負借款人之責任至明，本件上訴人嗣雖又改稱本件被上訴人持系爭三張支票前來借款時，有特別聲明係其個人需用之借款等語（本審卷三九頁），然此反覆之陳述，顯已難以遽信。
㈡況查，本件上訴人既主張其因代償而取得對本件被上訴人之求償權，則在上開執
行案件中，本件上訴人豈有不將此部分之債權併同聲請強制執行或參與分配之理，本件上訴人之主張，顯不符常情。
㈢又查，原審法院依本件上訴人之聲請，傳訊證人陳丁麗雪到庭證稱：「黃曉芬未
向我借錢，是甲○○向我說黃曉芬要向他借錢，問我有沒有錢，我就去向他人調錢，我就去向黃文雄及 丁琴淑 調了一百五十萬元，我拿到大港埔菜市場給甲○○，李又拿給黃曉芬，李拿了三張陳清楚之支票給我，甲○○還在背面背書，我要求甲○○開三張本票給我，後來票未兌現，甲○○有將錢還給黃文雄及丁琴淑，都是開支票給他們的，陳清楚的三張票是黃曉芬在大港埔菜市場當場拿出來的。」等語（原審卷六一頁），惟證人陳丁麗雪於本院審理時則稱：「我是新光保險公司經理，上訴人是我底下的主任，我不認識被上訴人。當時上訴人出面向我借壹佰 伍拾萬 ，我因為身邊沒錢，所以就問同事黃文雄是否有錢借給上訴人，因為黃文雄與上訴人彼此認識，由上訴人直接至橋頭拿錢，票交付的情形如何我不知道。另外伍拾萬我去問我堂姐丁琴淑他也同意借，錢是由我向丁琴淑拿現金伍拾萬之後到市場交給上訴人，當時被上訴人也在那邊，上訴人拿了之後就交給被上訴人。支票是上訴人隔幾天之後，上訴人拿去給丁琴淑的，同時上訴人也開了同額的本票給她當押票，他們二人原來就認識所以本票是上訴人直接拿去給丁琴淑。所以原審卷五十一頁到五十五頁的票我都沒有經手。因為我們都是作保險的所以上訴人常需要調錢先代墊客戶保險金，這次上訴人要調壹佰伍拾萬並沒有說何人要借或何人要用。是因為上訴人曾經介紹被上訴人要來拉保險，由我來面試，所以拿錢時間我知道被上訴人。丁琴淑與黃文雄拿的支票後來退票，她們有告訴我，我問上訴人，他說會解決，之後大約一年他們就解決了，是丁琴淑他們告訴我的，至於如何解決我不知道，也沒有參與。他們的票後來如何交還我也不知道，除了這筆借款以外我們之間並無大額的金錢借貸，也沒有欠錢，剛剛我講上訴人有借一點錢，只是少數的幾萬元，也都有還。」等語（本審卷三七、三八頁），就本件上訴人是否有向其表明係本件被上訴人要借款，現款之交付，系爭支票及保證本票之交付等事實，前後陳述不一，要難採為本件上訴人有利之認定。
㈣再查，原審依本件上訴人之聲請傳訊證人柯春風固到庭證稱：「陳丁麗雪借出去
的一百五十萬元是黃曉芬透過甲○○向陳丁麗雪借的，錢是黃曉芬拿去用的」等語（原審卷七五頁），於本院審理時證稱：「八十一年五、六月間，上訴人幫他的朋友來還款而認識，被上訴人是在八十二年三月間到我公司當會計而認識。我是經營汽車商行借貸業務，陳清楚是我太太，原審卷五十一頁到五十五頁三張支票當時如何去使用我不知道，不過當時被上訴人在我那邊當會計，票應該由她開的，是上訴人在還沒有借出去錢時向我說，被上訴人拿我太太這三張票要來向他借錢，我跟他講說借他沒有關係我會負責，當天他就拿錢借給被上訴人，當天他就跟我講」等語（本審卷三八頁），則證人柯春風所為本件被上訴人持系爭三張支票透過本件上訴人向陳丁麗雪借款之證述，顯係聽至本件上訴人之傳聞證據，已難據採，且其供證：本件上訴人出借當時即向其報告之陳述，與本件上訴人陳述：並未向柯春風提起此事（本審卷三九頁），又廻不相同，況系爭三張支票之發票人陳清楚係柯春風之妻，柯春風係經營汽車商行借貸之生意，經常由其本人或囑託其會計即本件被上訴人持其妻陳清楚簽發之支票向本件上訴人調取現金供其經營放款生息生意之用，亦據本件上訴人及證人柯春風分別供陳在卷，證人柯春風就系爭支票之借款顯有重大之利害關係，所為之證言要難憑取為本件上訴人有利之認定。
㈤另證人 黃崑山 在本院前審係證稱：「大概是八十二年間，在菜市場我有看到甲○
○拿了很多錢用報紙包著交給一個女的，那個女的名字我不知道，是誰交給甲○○的，我不知道」、「（現場）只有一女的跟甲○○，沒有其他的女子，拿錢的叫什麼名字，我也不知道，我也沒有聽到他為什麼要拿錢，為什麼要交給他」，「菜市場有很多人，我看到他們二人在拿錢，沒有看到其他的人，也沒有看到歐巴桑陳丁麗雪」等語（本院上更㈠字卷六十、六一頁），亦不足以證明兩造間有借貸關係存在。
㈥又本件上訴人在上開本件被上訴人對之提起確認本票債權不存在事件訴訟中，自
帶證人陳丁麗雪到庭待證其有出借該案系爭本票債權六百萬元中之一百五十萬元借款之事實，陳丁麗雪並據以到庭證稱：「八十二年間甲○○向我借錢，我直接交給黃曉芬的，借一百五十萬元，甲○○亦在場，我拿現金一百五十萬元在新興市場給她的，甲○○前一、二天告訴我，黃曉芬要借錢，黃曉芬用票，甲○○背書，她有現場點數，點完才拿走的，李借錢時我對他說調調看，利息一分多，後來支票退票，甲○○開本票，還錢是經由告訴甲○○才拿到錢的，開三張各五十萬元」、「支票是陳清楚開立的，錢我確實有交給黃曉芬」等語，業據本院調取該卷宗查核屬實，並影印準備程序筆錄附卷（本審卷五三、五四頁）可稽，本件上訴人於該確認本票債權不存在事件中顯然主張透過伊向陳丁麗雪借款一百五十萬元係包括在該六百萬元之本票債權內，於本件則陳稱未包括在內（本審卷二十頁），前後不一，不足為取，證人陳丁麗雪在該案所證現款交付情形，又與在本院審理時上開證述情節，迴不相同，自亦難遽採為上訴人有利之認定。
㈦基上，並無證據可資證明本件被上訴人有持陳清楚簽發之支票三張透過本件上訴
人向陳丁麗雪借取一百五十萬元，則本件上訴人主張伊嗣後代本件被上訴人對陳丁麗雪清償借款一百五十萬元，伊對本件被上訴人取得一百五十萬元之代償債權，得以之與本件被上訴人主張之本件系爭債權抵銷云云，並非有理。
七、綜上所述，本件上訴人明知其對本件被上訴人，並無上開系爭本票債權存在，猶對之聲請本票裁定強制執行，並以之為執行名義，聲請查封拍賣本件被上訴人所有上開不動產，致本件被上訴人受有支出執行費六萬零四百七十元及土地增值稅七萬一千九百四十六元，暨本件上訴人分配受償九十萬五千八百五十六元之損害，以上合計一百零三萬八千二百六十六元，本件被上訴人基於侵權行為及不當得利之法律關係，訴請本件上訴人給付一百零三萬八千二百六十六元及自起訴狀繕本送達翌日（即八十六年六月十二日一）起，至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審法院就此部分為本件被上訴人勝訴判決，並無不合，上訴人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十一年十一月十三日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官黃科瑜~B3法官周慶光右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年十一月十四日~B法院書記官鄔敦俊
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