裁判字號：最高法院96年台上字第492號刑事判決
裁判日期：民國96年01月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四九二號上訴人甲○○選任辯護人 吳建勛 律師
游雪莉 律師 張清雄 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年六月十七日第二審判決（九十二年度上訴字第二一一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第六八五０、六八五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（施用毒品部分，檢察官另案偵辦）於民國九十一年三月二十一日下午二時許，在高雄市○○區○○路與中山路口之城市光廊露天咖啡廳內，將新台幣（以下同）一萬元之現金交付綽號「偉仔」之真實姓名年籍不詳成年男子購買槍械，「偉仔」告知於九十一年三月二十九日凌晨二時許，在高雄市○○區○○路與玉竹街口旁之某ＰＵＢ前之某機車腳踏板上，即置有其所購可發射子彈具有殺傷力之葛拉克１７型改造玩具手槍一支及不具殺傷力之子彈五顆，甲○○即依約前往拿取上開槍械而未經許可無故持有之，並將之放置於其所駕駛車號0000000號自用小客車駕駛座下方之紙盒內。另於九十一年三月二十九日凌晨一、二時許，在高雄市○○區○○路與玉竹街口，基於意圖營利之販賣故意，以十九萬元之價格向上開真實姓名年籍不詳綽號「偉仔」男子販入第二級毒品大麻十四包（共重約三百五十公克）、ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）三十五包（共三千四百九十八顆）、第三級毒品Ｋ他命六包（共重約三百公克）等毒品一批後，欲至高雄市內不特定ＰＵＢ店內尋找買主，並以每包大麻三千五百元、Ｋ他命每包四千元、ＭＤＭＡ每顆一百元之價格出售，但均尚未售出上開毒品，即於九十一年三月二十九日凌晨三時三十分許，在高雄市○○區○○路與中山路口為警查獲，並扣得上開可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍一把（含彈匣一個）、第二級毒品大麻十四包（總重三四五‧三七公克，包裝重二九‧二九公克）、ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）三十五包（共三千四百九十八顆）、第三級毒品Ｋ他命六包（驗後毛重二百八十公克）等毒品一批等情。因而維持第一審論處上訴人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，及依想像競合犯規定，從一重論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，而予以二罪併罰之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷仍存有疑竇，則在應予調查之證據究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。上訴人於事實審偵審中一再辯稱被查扣之毒品係其友 鄭志平 所寄放，並指出係以0000000000號行動電話聯絡的（九十一年度偵字第六八五一號偵查卷第三、
四、二十頁）等語。檢察官既已查出該行動電話申請登記之人及地址（同上偵查卷第十八頁），原判決亦謂已查得鄭志平其人，卻未傳喚前開行動電話登記名義人，究明所查得之鄭志平是否為上訴人所稱寄放毒品之人，遽以依刑事訴訟法第一百八十一條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」況上訴人稱上開毒品係鄭志平所有云云，可能使鄭志平涉犯本件販賣毒品犯行，縱傳訊鄭志平之人，鄭志平亦將拒絕證言或否認上訴人所供，即不予傳喚作證，並認上訴人前開辯解係憑空翻異之詞，而為上訴人不利之認定，尚嫌速斷。㈡、卷查本件警方搜索上訴人之自用小客車，扣押前開物品，未先依法取得搜索票，而依卷附高雄市政府警察局刑警大隊解送人犯報告書所載，係警員在前開時地盤查上訴人後，於上訴人駕駛之自用小客車中，查獲上述扣押物品（同上偵查卷第一頁），而卷附扣押筆錄卻記載扣押物品係就所有人或保管人任意提出或交付之物予以扣押（警卷第九頁）。究竟搜索扣押之程序如何？是否合法，攸關該搜索扣押程序是否合法，所取得之物品得否採為上訴人論罪之證據，上訴人對該搜索扣押有無違法，既有爭議，原判決未予釐清論明，即採扣押物品為上訴人論罪之主要證據，其審理亦有未盡，並有理由欠備之可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至於原判決引用第一審判決理由三、說明不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年一月二十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年二月一日
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