裁判字號：最高法院103年台上字第3149號刑事判決
裁判日期：民國103年09月10日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三一四九號上訴人 楊學文 選任辯護人 江錫麒 律師
王炳人 律師上列上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年六月十八日第二審判決（一０三年度上訴字第五三四號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一０二年度偵字第四四三０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人楊學文有原判決事實欄所載貪污治罪條例第五條第一項第二款（四次）、刑法第二百十四條犯行明確，因而維持第一審就各罪均依想像競合犯之規定，從一重論上訴人以貪污治罪條例第五條第一項第二款犯利用職務機會詐取財物，四罪，皆依該條例第八條第二項前段、第十二條第一項遞減其刑後，其中二罪均量處有期徒刑一年十月，褫奪公權二年，其餘二罪均量處有期徒刑一年九月，褫奪公權二年，並定應執行有期徒刑二年，緩刑三年，應於本判決確定後一年內向公庫支付新台幣（下同）十萬元，褫奪公權二年之判決，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人所辯：㈠、其請領差旅費，僅係執行職務前、後在機關內部進行之一般行政事項，與其法定職務無關。貪污治罪條例所欲保護之法益為維護國家公務執行之依法行政原則，貪污治罪條例犯罪之構成，係以被告侵害國家依法行政原則為前提，換言之，倘若被告並無侵害到國家依法行政原則，則無貪污治罪條例之適用。其申報出差不實而詐領出差費用，僅係對內造成國家財產之損失，對外並無侵害公務員依法行政原則，亦未侵害貪污治罪條例所欲保護之法益，自無貪污治罪條例第五條第一項第二款規定之適用，應單純構成刑法第三百三十九條詐欺取財罪。㈡、本案有情輕法重情形，請依刑法第五十九條減輕其刑云云，如何不足採信。檢察官上訴意旨以本件諭知附條件緩刑不符罪責相當原則云云，亦無理由，俱依卷存證據資料詳予指駁說明。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨仍執其上訴第二審相同之理由，以：㈠、貪污治罪條例所欲保護之法益，為維護國家公務執行之「依法行政原則」，貪污治罪條例犯罪之構成，以被告侵害國家依法行政原則為前提。是本件應限於其行使主任觀護人之法定職權時，方有所謂依法行政問題，若其利用（上訴意旨誤載為非利用）行使上開職權之機會而詐欺財物，始有破壞「依法行政原則」，而構成貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪，否則即應單純構成侵害財產法益之罪。㈡、上訴人犯罪所得僅九千二百三十三元，金額甚少，犯後亦全數返還，所造成財產上損害已獲得填補，對國家言完全未造成任何財產上損害，亦未破壞「依法行政原則」，原審維持第一審量刑，認無刑法第五十九條之適用，亦有違背法令云云，均係就原判決已詳為說明、論斷事項，再憑己意，任意指摘為違法，俱非適法之第三審上訴理由。其此部分上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。至原判決認上訴人所犯各罪同時觸犯刑法第二百十四條不得上訴第三審罪名部分，因得上訴之貪污治罪條例第五條第一項第二款部分上訴均不合法，應從程序上予以駁回，則此等不得上訴第三審部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上之審判，亦均應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年九月十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官林恆吉法官林清鈞法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年九月十二日
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