臺灣新竹地方法院96年度訴字第816號民事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院96年訴字第816號民事判決

裁判日期：民國97年05月09日

裁判案由：分配表異議之訴

臺灣新竹地方法院民事判決96年度訴字第816號原告甲○○訴訟代理人 蘇明淵 律師
謝孟儒 律師被告乙○○
丙○○前列二人共同訴訟代理人 李林盛 律師
王彩 又律師 李明仙 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國97年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；又異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。此為強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項分別定有明文。經查，本件原告對於本院95年度執字第5286號強制執行事件所製作預定於96年11月30日實施分配之分配表，因認將第一順位抵押權人即被告乙○○、丙○○對於 郭玉 之之債權本金共600萬元及利息、執行費用列入分配受償有疑義，並主張前揭抵押權設定為虛偽不實，乃於96年11月28日向本院民事執行處提出書狀書明異議，嗣經本院民事執行處於96年12月5日通知被告乙○○、丙○○表示意見，被告於同年月6日具狀不同意更正分配表等情，業經本院依職權調閱本院95年度執字第5286號民事執行案卷核閱無訛，嗣原告於96年12月7日對被告向本院提出本件分配表異議之訴，此有本件起訴狀所蓋用本院收文日期章戳可稽，是原告於法定期間即分配期日起10日內對於被告提出本件分配表異議之訴，揆之上開規定，於法並無不當，合先敘明。
乙、實體方面
一、原告主張：
（一）緣本院95年度執字第5286號清償票款強制執行事件，業經拍賣訴外人即債務人 郭其來 所有坐落 新竹市 ○○段589-24、594、604-3地號等3筆土地及其地上建物暫編4585、4586建號之房屋在案，被告乙○○、丙○○共同以第1順位抵押權人，抵押債權新台幣（下同）600萬元聲明參與分配，並經本院民事執行處將其列入分配表優先受償，分配金額各為443萬4,364元、443萬4,363元（均含利息），及優先清償之執行費用各為2萬4,000元。惟被告乙○○、丙○○與訴外人即債務人 郭玉間 並無債權債務關係存在，被告2人所取得之抵押權乃基於通謀虛偽意思表示而為之。查訴外人郭玉（即訴外人郭其來、被告乙○○、丙○○之母）原為本件執行之債務人，惟嗣後訴外人郭其來繼承其財產，從而郭其來繼承為本件債務人。
（二）查訴外人郭其來於民國（下同）86年4月25日向新竹市第五信用合作社借款900萬元，而訴外人郭玉則擔任連帶保證人。惟因訴外人郭其來於上開借貸關係成立時，個人財務狀況已嚴重出現問題，其簽發之支票於88年3月1日起已陸續因存款不足而遭退票，訴外人即上開借貸關係之連帶保證人郭玉恐其所有之土地無法保全，乃與被告乙○○、丙○○基於通謀虛偽意思表示，而對本件查封拍賣之三筆土地即坐落於新竹市○○段第589-24、594、604-3地號土地辦理虛假之抵押權設定，被告乙○○、丙○○方取得抵押權，此有訴外人即本件債務人郭其來之陳述書為憑。且上開陳述書經公證人認證，其內容自有相當之可信性。
（三）再查，本件抵押權所擔保之債權並無任何書證為憑，已屬可疑，且訴外人郭其來固曾積欠被告乙○○債務，惟雙方於信託契約書中已清楚約定訴外人郭其來償還債務之方法，而信託契約書中標示之土地已於93年9月21日分別移轉登記應有部分6分之1予信託契約之信託人 郭其燐 、丙○○，僅剩訴外人郭其來尚未取得上開土地應有部分6分之1之所有權，此乃訴外人郭其來無法清償對於被告乙○○之債務所致。從而，訴外人郭其來於本院審理時證述其哥哥標會幫媽媽清償債務云云，縱然屬實，惟乙○○於清償債務同時，已取得對郭其來之債務，並有上開信託契約書中所標示之土地可供擔保，實與訴外人郭玉無關，從而郭其來於陳述書中表示本件被告乙○○、丙○○與訴外人郭玉間自始無任何債權債務關係存在應係屬實。是被告乙○○、丙○○對本件拍賣標的物之第1順位抵押權，既屬不實，上開虛偽債權即不得列入本件分配表而受分配，應予剔除。
（四）為此聲明：本院95年度執字第5286號清償票款強制執行事件，於96年10月30日製作之分配表，其中分配表「表一」所示關於被告乙○○第1順位抵押權300萬元，被告丙○○第1順位抵押權300萬之債權暨二人分別所計利息及執行費用，應予剔除，不得列入分配表；訴訟費用由被告等連帶負擔。
二、被告則以：
（一）本件原告主張被告與訴外人郭玉間系爭抵押權設定係屬通謀虛偽意思表示云云，無非係以訴外人郭其來於96年11月21日所書立之陳述書為據。惟查上開郭其來所書立之陳述書，據郭其來表示，係本院民事執行處通知要分配後，原告要求其照原告之意思所書寫，並要求其至公證人處認證，故上開陳述書係訴外人郭其來受原告要求所書寫，並非其真意，此有郭其來於97年1月11日所立具之陳述書可憑。又郭其來於本院97年2月26日言詞辯論時證稱：「96年11月21日原告到我住處，叫我晚上去他家有事找我商量，後來晚上我到他家，他說我欠他錢，要我照他寫的一張紙的內容寫這張」、「（是否是原告要你照他寫的一張紙的內容寫這張？）原告打字打好叫我照抄」、「（你寫的內容是否正確？）……後半段有關乙○○、丙○○事後將我媽媽其餘不動產辦理虛偽抵押設定不是事實，事實上是我哥哥標會及借款拿錢給我媽媽，我媽媽再將錢拿給我」等語，足證原告所提出郭其來之陳述書，確係本院民事執行處通知要分配後，原告要求郭其來照原告之意思所書寫，並要求其至公證人處認證，故上開陳述書係訴外人郭其來應原告要求所書寫，並非其真意，自無可採。況本件抵押權設定於88年5月10日，當時土地所有權人係郭玉，並非上開執行事件之債務人郭其來，郭其來係於93年6月25日繼承系爭土地，始成為系爭土地之所有權人，被告與訴外人郭玉不可能有先見之明，於88年5月10日虛偽設定系爭抵押權，以逃避原告對郭其來之追償。又系爭抵押權設定當事人係被告與郭玉，並非郭其來，且郭其來於系爭抵押權設定之88年當時因欠錢跑路不敢回家，其並未參與抵押權設定事務，自無法知悉抵押權設定之原因，其既非系爭抵押權設定時之經辦人或目擊人，自無法為任何證明，故其陳述書內容亦顯屬虛偽，並無任何證明能力，而無可採。
（二）另本件原告於90年間曾針對系爭抵押權之設定，對訴外人郭玉、被告乙○○、丙○○提出偽造文書之告發，經檢察官將郭玉、乙○○、丙○○隔離訊問，詳查一切後，認系爭抵押權之設定確屬真實，並非虛偽，而予以不起訴處分。查被告乙○○於前開案件即台灣新竹地方法院檢察署90年度偵字第7031號案件中表示：「民國80年我曾以我太太 鄭麗淑 的房屋向新竹市農會借款150萬元給我母親使用」、「向農會借款之前，曾借郭玉20萬元，是標會來借她的，另外，郭其來於87年11月18日向新竹市五信借100萬元信貸，我母親要我太太與 李美汾 （老六郭其燐之妻）為他保證，後來郭其來跑掉，我太太就與李美汾將該筆借款還掉，各出50萬元」、而被告丙○○亦於該案表示：「83年間，我弟弟郭其來要用錢，我母親就要我票借給郭其來使用，因郭其來沒有軋入票款，銀行打電話來，我就去補，總計有160萬元，期間我母親又要我標會，標了3次，2次
30萬元，1次40萬元，那些錢我也借給我母親交給郭其來使用」等語。另有郭玉向新竹市農會借款，由乙○○、鄭麗淑擔任連帶保證人之借據影本、新竹市第五信用合作社所出具之郭其來向該社借款，由鄭麗淑、李美汾代償之證明書、借據、放款利息收據、支票存根等影本附於該卷可稽。參諸證人郭其來於本院97年2月26日言詞辯論時證稱：「（你前前後後總共向你媽媽拿多少錢？）77年有一筆
20萬元、80年一筆150萬元、87年一筆100萬元、83年向我媽媽拿過三筆，第一筆160萬元支票款、第二、三筆各標會30萬元、還有一筆也是標會40萬元」等語，顯見被告等確實多次借錢予訴外人郭玉，再由郭玉交予郭其來使用。訴外人郭玉將系爭土地設定系爭抵押權予被告二人以擔保其積欠被告二人之債務，乃屬真實，並非通謀虛偽意思表示。
（三）次按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責」，最高法院著有48年台上字第29號判例可參。又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院17年上字第917號判例參照）。再土地法第43條規定：依本法所為之登記，有絕對效力。查訴外人郭玉於88年
5月10日將系爭土地設定抵押權供作積欠被告乙○○、丙○○二人債務之擔保，業經依法定程序辦理設定登記手續，經地政機關審核無訛後，始登載在土地登記簿上，依上開土地法第43條規定，自屬合法有效。本件原告未提出任何證據，僅以其事後要求非抵押權設定當事人之郭其來，書寫非郭其來真意之所謂陳述書，即主張系爭抵押權係屬通謀虛偽設定，洵屬無據。原告既無法舉證證明訴外人郭玉與被告乙○○、丙○○就系爭土地所設定之系爭抵押權係屬通謀虛偽意思表示，從而原告以此主張本院95年度執字第5286號清償票款強制執行事件於96年10月30日製作之分配表，其中分配表「表一」所示關於被告乙○○、丙○○第1順位抵押權600萬元之債權暨其所計利息及執行費用應予剔除，不得列入分配，亦屬依法無據，而無可採。
（四）再查，原告雖又提出其與訴外人郭其來談話之錄音光碟欲證明系爭抵押權係屬通謀虛偽意思表示云云。惟查原告所提出其與訴外人郭其來之錄音光碟並未顯示係於何時何地所錄，其來源已有問題，且錄音譯文並未將全部錄音譯出，有斷章取義之嫌。按訴外人郭其來於該錄音中，多次強調被告與其母郭玉所設定之系爭抵押權係郭其來欠債跑路時所設定，當時郭其來並不在家，亦未參與抵押權設定事宜，根本不知道抵押權設定之來由，如何知道係被告與郭玉所為通謀虛偽意思表示？按證人乃係就某項事實，親眼見聞，而在法院為陳述。本件訴外人郭其來就被告與訴外人郭玉所設定之系爭抵押權既非親眼見聞，即無為證人適格，其所為敘述，均係個人推測之詞，不足採信。又原告於該錄音中一再教唆訴外人郭其來配合其作偽證，讓其能分得本件強制執行之分配款，並以要額外給郭其來一筆款項為說詞，益足證明該錄音光碟無任何證明能力，此亦有郭其來於97年4月18日所書立之聲明書影本一件可參。經查系爭抵押權之設定，確係被告等借錢予訴外人郭玉，再由郭玉交予郭其來使用。訴外人郭玉將系爭土地設定系爭抵押權予被告二人以擔保其積欠被告二人之債務，乃屬真實，並非通謀虛偽意思表示。
（五）末查原告係從事民間借貸業，收取鉅額利息，據郭其來表示其僅向原告借款270萬元，一個月利息就高達20萬元，年利率高達百分之88.8，顯已涉犯重利罪嫌，郭其來於84年向其借款270萬元，至88年，利上滾利，已高達1,300萬元。因原告向郭其來逼債，並要求郭其來配合其說詞，此均非郭其來之本意，此有郭其來於97年4月6日所書寫之聲明書一紙可憑。按一般人欠錢時，均會先向親友及銀行借貸，向親友及銀行借罄時，始會轉向高利貸之民間貸款業者借貸，此為一般常情。訴外人郭其來於其缺錢時，向其母親郭玉借貸，其母親轉向其他子女即被告借貸後再交予郭其來使用，此符合一般社會常情。而於郭其來積欠大量債務跑路後，被告為擔保郭玉所積欠其等之款項，將來能夠清償，徵得郭玉之同意，將原郭玉所有之系爭土地設定系爭抵押權，亦符合一般社會常情。本件原告以非系爭抵押權設定當事人郭其來之錄音，即謂系爭抵押權設定係屬通謀虛偽意思表示云云，顯無可採等語，資為抗辯。為此聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
（一）被告乙○○、丙○○於88年5月10日就訴外人郭玉所有坐落新竹市○○段589-24、594、604-3地號土地（下稱系爭土地）所有權全部，設定600萬元之一般抵押權，被告乙○○、丙○○之權利範圍各2分之1。
（二）訴外人郭玉於93年6月25日死亡，系爭土地為訴外人郭其來繼承，並於94年2月4日辦妥繼承登記。
（三）系爭土地經原告聲請本院執行處以95年度執字第5286號執行事件強制執行，於96年6月5日以1,034萬1,000元拍定，並於96年11月30日為分配。
四、本件經協議兩造整理並確認爭點為：被告與訴外人郭玉於88年5月10日就訴外人郭玉所有系爭土地所設定之系爭抵押權，是否為被告與訴外人郭玉間所為之通謀虛偽意思表示？本院95年度執字第5286號清償票款強制執行事件於96年10月30日制作之分配表，其中分配表「表一」所示關於被告乙○○、丙○○第一順位抵押權600萬元之債權暨其所計利息及執行費用，應否列入分配？
五、本院之判斷：
（一）本件原告主張被告與訴外人郭玉間之系爭抵押權設定屬通謀虛偽意思表示云云，無非係以訴外人郭其來於96年11月21日所書立經公證之陳述書（第8、9頁）為據。惟查，系爭抵押權之設定權利人為被告乙○○、丙○○，義務人為郭玉，亦即郭其來並非系爭抵押權設定之當事人，則郭其來何以能證明系爭抵押權為虛偽設定，亦即前揭陳述書內容之真實性如何，即有探究之必要。
（二）經查，前揭陳述書固載有「債權人萬泰銀行（前身即保證責任新竹第五信用合作社）曾執行本人及母親郭玉所有不動產即坐落新竹市○○段第597地號之土地乙筆（郭玉所有）及其地上物即新竹市○○段第25、暫編4475建號之建物二筆（本人所有）時，本人之兄弟乙○○、丙○○均知情，故事後始將本人母親其餘之不動產即坐落新竹市○○段589-24、594、604-3地號之土地三筆辦理虛假之抵押權設定。」等語，惟經本院傳訊郭其來到院證稱：「（這是否是你寫的？）是」、「（你怎麼會寫這些？）96年11月21日原告到我住處，叫我晚上去他家有事找我商量，後來晚上我到他家，他說我欠他錢，要我照他寫的一張紙的內容寫這張」、「原告打字打好叫我照抄」、「（你當時是否知道你抄的內容是什麼？）大約知道」、「（你寫的內容是否正確？）第一點我是有欠原告1,300萬元，是含利息，第二點我向萬泰銀行抵押借款，我媽媽以土地擔保的事是事實，但後半段有關乙○○、丙○○事後將我媽媽其餘不動產辦理虛偽抵押設定不是事實，事實上是我哥哥標會及借款拿錢給我媽媽，我媽媽再將錢拿給我」、「（你前前後後總共向你媽媽拿多少錢？）77年有一筆20萬元、80年一筆150萬元、87年一筆100萬元、83年向我媽媽拿過三筆，第一筆160萬元支票款、第二、三筆各標會30萬元、還有一筆也是標會40萬元」、「（你媽媽這些錢怎麼來的？）這支票款160萬是我媽媽叫丙○○幫我清償，其他標會的部分我媽媽當時沒有跟我講，是我媽媽過世後我哥哥跟我講，是他們標會的」、「（你當時欠很多人錢是否有跑路？）有」、「（88年跑到哪裡？）都在市區，但不敢回家」等語（第41至43頁），則郭其來既欠原告1,300萬元未能清償，復應原告之要求而照原告之意思而謄寫前揭陳述書，則其內容是否確為郭其來真意，顯有可疑。況系爭抵押權設定之當事人係被告與郭玉，且依郭其來上開證詞可知，其於88年間即系爭抵押權設定當時因欠錢跑路而不敢回家，則其既非系爭抵押權設定當事人，於抵押權設定當時亦未在場或參與，如何能證明系爭抵押權虛偽？
（三）次查，原告雖又提出其與郭其來談話之錄音光碟欲證明系爭抵押權為通謀虛偽設定云云。惟查郭其來非系爭抵押權設定當事人，於抵押權設定過程亦未參與，已如前述，則縱上開對話內容郭其來有提及假債權云云，亦不能遽認系爭抵押權即屬虛偽。況郭其來於前開錄音譯文，亦多次陳述：「就是在我跑掉之後，他們才去設定…」、「他們是怎樣知道的，是因為我弟弟的老婆的二嫂在地政事務所，那二位哥哥去問她，她教那二位哥哥的啦，教他們趕快去設定」、「絕對是我媽媽與二位哥哥，一同去問我 阿芬 她的娘家的二哥，她的二哥說：要是這樣，要趕快去弄份假債權才可以」、「就是那時候，為什麼會去弄出假債權，就是因為我有欠他們些許的錢，他們怕這塊地會不見，我媽媽算是預防銀行設定，沒有在預防你，是預防銀行，是怕這邊拍賣不夠，他們才會趕快弄出假債權」等語（第
155、156頁），足見郭其來對外所負之債務確有由其家人即郭玉或被告等人為其清償，且系爭抵押權設定時，郭其來已因避債而跑路，其所稱系爭抵押權設定緣由過程，不過為郭其來個人主觀臆測而已，是上開對話錄音內容及譯文，均不足為被告不利之認定。
（四）未查本件原告於90年間曾針對系爭抵押權之設定，對訴外人郭玉、被告乙○○、丙○○提出偽造文書告發，案分台灣新竹地方法院檢察署90年度發查字第654號偽造文書偵查。並經檢察官於90年11月20日對被告二人及郭玉隔離訊問，被告乙○○陳稱：「民國80年我曾以我太太鄭麗淑的房屋向新竹市農會借款150萬元給我母親使用…」、「向農會借款之前，曾借她（指郭玉）二十多萬元，是標會來借她的，另外，郭其來向新竹市五信借100萬元信貸，我母親要我太太與李美汾（老六郭其燐之妻）為他保證，後來郭其來跑掉，我太太就與李美汾將該筆借款還掉，各出50萬元」等語；被告丙○○則稱：「83年間，我弟弟郭其來要用錢，我母親就要我票借給郭其來使用，因郭其來沒有軋入票款，銀行打電話來，我就去補，總計有160萬元，期間我母親又要我標會，標了3次，2次30萬元，1次40萬元，那些錢我也借給我母親交給郭其來使用」等語，核與 郭玉陳 稱：「之前我曾要丙○○借票給郭其來使用，是郭其來要用錢，我沒有錢，我請丙○○標會給我，交給郭其來用，時間及金額因我年紀大已不記得了，大約二、三百萬元。另外，郭其來要用錢，我亦曾要乙○○向新竹市農會借150萬元交給我，我再交給郭其來使用」、「（總共妳向乙○○、丙○○分別借多少錢？）乙○○也有標會借我交給郭其來使用，他們二人各約借我二、三百萬元，因為丙○○借郭其來使用是我引的，所以我要負責」等語大致相符，業據本院依職權調取前開偵查卷核閱無訛（見台灣新竹地方法院檢察署90年度發查字第654號偽造文書卷第24頁反面至27頁正面），並有郭玉向新竹市農會借款，由乙○○、鄭麗淑擔任連帶保證人之借據影本、新竹市第五信用合作社所出具之郭其來向該社借款，由鄭麗淑、李美汾代償之證明書附卷可稽（同上卷第28、29頁），堪認被告辯稱渠曾多次借錢予渠母郭玉，再由郭玉交予郭其來使用，故嗣郭玉將系爭土地設定系爭抵押權予渠二人以為擔保等情，應非虛語。況系爭土地原為郭玉所有，郭其來係於94年2月4日始因繼承而取得，有土地登記謄本在卷可稽，而郭玉雖於89年5月28日擔任郭其來向原告借款之連帶保證人，並書立借據一紙，惟系爭抵押權之設定時間早於88年5月10日，有系爭土地設定登記申請書可資佐證（本院卷第52、53頁），是時被告與郭玉間自無可能知悉日後將積欠原告債務而預為虛偽抵押設定可能。參以前揭刑事案件，亦經檢察官以90年度偵字第7031號為不起訴處分確定（同上卷第30頁），益徵系爭抵押權之設定並非虛偽。至原告雖又提出信託契約書，欲證明郭其來積欠乙○○之債務，有信託契約書中所標示之土地可供擔保，而與郭玉無關云云，惟前揭信託契約書係於89年3月16日始書立，其時系爭抵押權早已設定，自不能以此證明系爭抵押權設定為虛偽，一併敘明。
（五）綜上所述，本件原告雖主張系爭抵押權之設定為通謀虛偽意思表示，惟未能舉證以實其說，則被告主張渠對於系爭土地有第一順位抵押權而以渠之債權本金共600萬元及利息、執行費用列入分配受償，並無違誤。從而，原告主張本院95年度執字第5286號清償票款強制執行事件，於96年10月30日製作之分配表，其中分配表「表一」所示關於被告乙○○第1順位抵押權300萬元，被告丙○○第1順位抵押權300萬之債權暨二人分別所計利息及執行費用，應予剔除，不得列入分配表，即屬無據，應予駁回。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌與本案結論不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年5月9日
民事第二庭法官楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年5月9日
書記官龔紀亞