裁判字號：臺灣新北地方法院96年重訴字第554號民事判決
裁判日期：民國97年09月30日
裁判案由：給付違約金
臺灣板橋地方法院民事判決96年度重訴字第554號原告即反訴被告丁○○訴訟代理人 徐揆智 律師
林幸慧 律師被告即反訴原告辛○○○
戊○○乙○○庚○○○壬○○以上五人共同訴訟代理人 沈明達 律師被告丙○○○
甲○○己○○上列當事人間請求給付違約金事件，經本院於民國97年8月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新台幣肆佰零捌萬肆仟柒佰陸拾柒元，及自民國97年1月4日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰參拾陸萬元供擔保後，得為假執行。如被告以新台幣肆佰零捌萬肆仟柒佰陸拾柒元為原告預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、本件被告丙○○○、甲○○、己○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：１訴外人 吳長道 於民國89年1月29日提供坐落台北縣○○鎮○
○段崁腳小段251之35地號等筆土地為擔保，向原告借款新台幣（下同）270萬元，設定權利價值270萬元之抵押權予原告，無利息、遲延利息，違約金則按每萬元每日20元計算，借款清償期為89年4月1日，惟屆期未獲清償。嗣吳長道死亡，被告為吳長道之繼承人，應承受吳長道之消費借貸及違約金債務。原告就借款本金270萬元，以繼承人為相對人，向本院聲請裁定准許拍賣抵押物，並持該民事裁定聲請強制執行，為本院94年度執字第13081號拍賣抵押物強制執行事件受理在案，因該拍賣抵押物裁定並未包括違約金，是原告提起本件訴訟，請求被告連帶給付違約金。本件借款清償日期為89年4月1日，到期一次返還，因而自89年4月2日起算，計算至96年10月23日止，共計違約2759天，違約金為00000000元，為此請求被告連帶如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。
２吳長道於88年12月底向原告要求借款270萬元，原告自89年
1月開始陸續籌款湊足270萬元，原告款項來源為：89年1月13日，從原告所有台北銀行石牌分行000000000000帳戶領出30萬元。89年1月25日，從原告所有北投農會0000000000
0號帳戶領出336000元。89年1月28日，從原告妻 謝婉玲 所有台北銀行石牌分行000000000000號帳戶領出120萬元。
89年1月30日，從原告妻謝婉玲陽信商業銀行石牌儲蓄部00000000000號帳戶領出100萬元，湊成270萬元，於89年2月1日交付給吳長道簽收，吳長道又將款項270萬元全部交給其女丙○○○，並與丙○○○共同簽發270萬元之本票，此有丙○○○、吳長道立據之領款收據、切結書、本票為證。自吳長道借款後，分文未還，嗣吳長道於90年3月23日往生，原告經與丙○○○協商清償事宜，丙○○○於91年12月17日簽立切結書，表示借款270萬元要以其母親 盧運嬌 遺產辦理移轉登記給原告抵償系爭借款，並將過戶所需印鑑證明、身分證影本、交給原告收執，但事後亦未履行，有丙○○○於91年12月17日立具之切結書可參。被告 盧玉霞 與原告復於97年7月16日，就本件吳長道借款債務償還事宜成立和解，其條件如下：除本院94年執字第13081號拍賣抵押物執行事件受償金額外，債務人丙○○○等同意另行於97年10月31日給付350萬元，或將各債務人坐落桃園縣八德市○○段
722、723地號土地，按應繼分之比例，以公告現值合計
550萬元之等價土地過戶給原告，以上兩種方式，擇一履行，作為全部清償金額，債權人同意對其餘不足部分放棄對債務人之請求權。該和解書丙○○○已簽名，其餘債務人乙○○、 盧吳花 ，壬○○之母亦表同意，但要求大家一起簽名，該和解書雖然最後未全部簽名，但至少可以證明丙○○○業已承認本件是吳長道的借款債務，被告不能空言否認。
三、被告辛○○○、戊○○、乙○○、庚○○○、壬○○則以：原告主張被告之被繼承人吳長道提供系爭土地之應有部分供擔保設定270萬元之抵押權向原告借款270萬元等情，固提出抵押權設定契約書及領款收據為證。但查該抵押權設定契約書義務人欄記載吳長道為義務人兼債務人，領款收據則記載吳長道、丙○○○，為同一人之筆跡，非吳長道所簽署，如原告確有交付270萬元給債務人吳長道，必與抵押權設定契約書相同蓋上吳長道之印鑑章，丙○○○既非抵押權設定契約書上之債務人，不應在該領款收據簽名，足證該領款收據是事後偽造，不能證明原告對於吳長道有270萬元之消費借貸債權存在，自無1400多萬元之違約金債權存在，且原告請求之違約金過高，亦罹於五年之時效等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
四、被告丙○○○則以：270萬元尚未清償，伊有陪伊父親支付利息予原告等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、被告甲○○、己○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
六、按必要共同訴訟人中一人所為不利益之行為，雖依民事訴訟法第56條第1款規定，對於全體不生效力，但關於事實上不利之陳述，法院自得斟酌全辯論意旨，採為判斷事實之資料（最高法院85年度台上字第2746號、75年度台上字第108號民事判決意旨參照）。本件原告主張：訴外人吳長道於89年
1月29日提供坐落台北縣○○鎮○○段崁腳小段251之35地號等筆土地為擔保，向原告借款270萬元，設定權利價值
270萬元之抵押權予原告，無利息、遲延利息，違約金則按每萬元每日20元計算，借款清償期為89年4月1日，惟屆期未獲清償。被告為吳長道之繼承人，應承受吳長道所負之消費借貸、違約金債務，請求被告連帶給付違約金00000000元等情；被告辛○○○、戊○○、乙○○、庚○○○、壬○○則以：原告不能證明其對於吳長道有270萬元之消費借貸債權存在，自無1400多萬元之違約金債權存在等語置辯。是本件首就原告之消費借貸債權是否成立為審酌。原告之主張，業據其提出抵押權設定契約書、領款收據、切結書、本票為證，查被告丙○○○於本院第一次言詞辯論期日到庭陳稱：
270萬元尚未清償，伊有陪伊父親支付利息予原告等語，是被告丙○○○承認原告有借款270萬元之事實，而觀諸原告提出之89年1月29日抵押權設定契約書所載，其義務人及債務人為吳長道，並蓋有吳長道之印章（見卷第7頁），此印章核與吳長道於88年8月13申請登記之印鑑相符，有臺灣省桃園縣八德市戶政事務所檢送之印鑑卡、印鑑登記申請書可稽。次觀諸89年2月1日領款收據載有「吳長道丙○○○借款270萬元整，上開抵押金額已照數收到現金無誤」，並蓋有與前揭印鑑卡相符之吳長道之印鑑章（見卷第8頁）。又查89年2月1日之切結書立書人欄有吳長道之簽名、蓋印及丙○○○之簽名（見卷第69頁），其載明「本人同意將錢交付丙○○○。吳長道」，該切結書關於吳長道之印章、簽名，均與前揭印鑑卡、印鑑登記申請書之印鑑、簽名相符。又原告所提由吳長道、丙○○○共同簽發之支票面額270萬元，其上發票人吳長道之簽名亦與前揭印鑑登記申請書之簽名相符，是原告所提之抵押權設定契約書、領款收據、切結書、本票，堪信為吳長道親自所為。末查，原告聲請拍賣吳長道所遺之抵押物，為本院94年度執字第13081號事件受理在案，該執行事件已進行至由原告承受、通知共有人行使優先承買權之階段，經本院調卷查明，被告等人為繼承人，對於執行法院拍賣吳長道之遺產均未異議，應係承認原告有消費借貸債權存在，否則原告聲請拍賣之遺產眾多，價值共達0000000元（見執行卷通知共有人優先承買之附表），倘若原告無債權，被告不會將此鉅額遺產拱手讓人。嗣原告提起本件訴訟，請求被告連帶給付違約金，被告於第一次言詞辯論期日時，仍未否認原告之消費借貸債權，被告乙○○具狀稱「繼承人除丙○○○之外，尚不知有此債務存在...丙○○○女士並沒有告知她的兄弟姐妹有此債務存在，因此丙○○○女士有欺騙其他善意之繼承人，且讓所有其他無辜之繼承人必須與她共同承擔此項債務。...因所有繼承人對於借錢應該還錢的道理乃是合理，但因為所有繼承人皆沒有多餘之資產可以給付債權人，因此對於債務乃以抵押權之土地去進行拍賣以還錢，而對於違約金部分，因為所有繼承人也沒有太多之資產可以給付，所以懇請法官將所有繼承之遺產進行拍賣，以支付債權人的債權與違約金」等語，仍稱願以遺產清償消費借貸債務及違約金，綜合以上事證，原告主張吳長道提供不動產向原告借款270萬元之事實，堪予採信。雖吳長道於借款後，將錢交予丙○○○使用，惟此乃吳長道於得款後自由處分其資產，仍不影響吳長道為借款人之身分。
七、訴外人吳長道有向原告借款270萬元，已認定如前，而吳長道與原告另有約定「違約金則按每萬元每日違約金20元計算」，此有抵押權設定契約書足憑，原告之主張應為真實。被告為吳長道之繼承人，應就吳長道所負之違約金債務，負連帶清償責任。惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定。依原告與吳長道約定之違約金計算，年利率高達百分之73（以每年365日計算，20X365÷10000=0.73），已超過利息法定最高利率百分之20三倍有餘，而原告之借款本金僅有270萬元，卻請求00000000元之違約金，顯有過高之情形，爰參酌被告如依約履行主債務，原告所得者為金錢，而使用金錢之對價為利息，被告未依約清償，原告所失者應相當於利息之利益，參酌民法第205條「約定利率超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權」之規定，本院認原告請求之違約金應酌減至按週年利率百分之二十計算為適當，而原告本金債權為
270萬元，約定清償期為89年4月1日，自89年4月2日起算，至原告主張之96年10月23日止，已逾期2761日，則被告應連帶給付原告0000000元（0000000x20%x2761/365=0000000）。是原告請求被告連帶給付0000000元及自起訴狀繕本送達翌日起即97年1月4日（最後送達日為96年12月24日寄存送達於被告甲○○）至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。超過部分，則為無理由，應予駁回。兩造 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：反訴被告未能證明曾交付借款給訴外人吳長道，則本件抵押權所擔保之消費借貸債權自始不存在，反訴原告為訴外人吳長道之繼承人，有即受確認判決之法律上利益存在，為此訴請確認反訴被告對於反訴原告無270萬元之消費借貸債權存在。反訴被告自始對吳長道無消費借貸債權存在，則反訴被告不得對吳長道之遺產聲請強制執行，爰依強制執行法第14條之規定，提起債務人異議之訴，請求撤銷本院94年度執字第13081號強制執行程序。
二、反訴被告則以：反訴原告之被繼承人吳長道確實有提供不動產向反訴被告借款270萬元之事實等語置辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、查訴外人吳長道向反訴被告借款270萬元之事實，已認定如前，反訴原告為吳長道之繼承人，應承受吳長道之消費借貸債務，是反訴被告反訴原告請求確認反訴被告對於反訴原告無270萬元之消費借貸債權存在，為無理由，應予駁回。又反訴被告為借款270萬元之抵押權人，其以繼承人為相對人，向本院聲請裁定准許拍賣抵押物，並持該民事裁定聲請強制執行，於法並無不合，反訴原告依強制執行法第14條之規定，提起債務人異議之訴，請求撤銷本院94年度執字第1308
1號強制執行程序，為無理由，應予駁回。
參、結論：本訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第78條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中華民國97年9月30日
民事第三庭法官陳映如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年9月30日
書記官李錦輝