裁判字號：臺灣高等法院97年重上字第295號民事判決
裁判日期：民國98年06月23日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院民事判決97年度重上字第295號上訴人甲○○訴訟代理人 朱昭勳 律師被上訴人丙○○
丁○○共同訴訟代理人 王彩又 律師
許美麗 律師 李林盛 律師上一人複代理人 張淑美 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國97年5月9日臺灣 新竹 地方法院96年度訴字第816號第一審判決提起上訴，本院於中華民國98年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
臺灣新竹地方法院九十五年度執字第五二八六號清償票款強制執行事件於民國九十六年十一月二十二日制作之分配表，其中分配表「表一」所示關於被上訴人丙○○、丁○○第一順位抵押權合計新台幣陸佰萬元之債權暨其所計利息及執行費用，應予剔除，不得列入分配表。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實與理由
一、上訴人起訴主張：原法院95年度執字第5286號清償票款強制執行事件，業經拍賣訴外人即債務人乙○○所有坐落新竹市○○段589-24、594、604-3地號等3筆土地及其地上建物暫編4585、4586建號之房屋在案，被上訴人丙○○、丁○○共同以第1順位抵押權人，抵押債權新台幣（下同）600萬元聲明參與分配，並經原法院民事執行處將其列入分配表優先受償，分配金額各為443萬4,364元、443萬4,363元（均含利息），及優先清償之執行費用各為2萬4,000元。惟被上訴人丙○○、丁○○與訴外人即債務人 郭玉 間並無債權債務關係存在，基於抵押權之從屬性，其抵押權應為無效，其等係基於通謀虛偽意思表示而設定。且查訴外人郭玉（即被上訴人及訴外人乙○○之母）原為本件執行之債務人，惟嗣後訴外人乙○○因繼承而為本件債務人。乙○○曾於民國（下同）86年4月25日以郭玉為連帶保證人，向新竹市第五信用合作社借款900萬元，當時其個人財務狀況已嚴重出現問題，簽發之支票於88年3月1日起已陸續因存款不足而遭退票，郭玉恐其所有之土地無法保全，乃與被上訴人丙○○、丁○○基於通謀虛偽意思表示，就本件系爭三筆土地辦理虛假之抵押權設定，此有乙○○經公證人認證之陳述書為憑。系爭抵押權所擔保之債權並無任何書證為憑，已屬可疑，而乙○○固曾積欠被上訴人丙○○債務，惟雙方於信託契約書中已清楚約定償還方法，而信託契約書中標示之土地已於93年9月21日分別移轉登記應有部分6分之1予信託人 郭其燐 、丁○○，僅乙○○部分尚未移轉，此乃乙○○無法清償對於被上訴人丙○○之債務所致。乙○○證稱其哥哥標會幫媽媽郭玉清償債務云云，縱然屬實，丙○○於清償債務同時，已取得對乙○○之債務，並有上開信託契約書中所標示之土地可供擔保，實與郭玉無關。被上訴人對本件拍賣標的物之第1順位抵押權，既屬不實，上開虛偽債權即不得列入本件分配表而受分配，應予剔除等語，求為判決：原法院95年度執字第5286號清償票款強制執行事件，於96年10月30日製作之分配表，其中分配表「表一」所示關於被上訴人丙○○第1順位抵押權300萬元，被上訴人丁○○第1順位抵押權300萬之債權暨二人分別所計利息及執行費用，應予剔除，不得列入分配表。
二、被上訴人則以：乙○○已於97年1月11日陳述書陳明，其前所書立之陳述書，係依上訴人要求照上訴人之意思所書寫，並至公證人處認證，並非其真意，乙○○並到庭證述明確。
且查本件抵押權係於88年5月10日設定，當時土地所有權人為郭玉，乙○○係於93年6月25日始因繼承而取得系爭土地所有權，上訴人及郭玉不可能於88年5月10日即虛偽設定系爭抵押權，以逃避日後上訴人對乙○○之追償。又乙○○非系爭抵押權設定之當事人，且其當時因欠錢跑路不敢回家，其並未參與，自無法知悉抵押權設定之原因，故其經認證之陳述書內容顯屬虛偽。上訴人於90年間曾針對系爭抵押權之設定，對郭玉及被上訴人丙○○、丁○○提出偽造文書之告發，經檢察官隔離訊問詳查後，認系爭抵押權之設定確屬真實，而予以不起訴處分。查被上訴人於前開案件即台灣新竹地方法院檢察署90年度偵字第7031號案件中，已說明各次郭玉將其借款供乙○○使用之情形，並有各項書證為證，證人乙○○於原審亦證稱：「（你前前後後總共向你媽媽拿多少錢？）77年有一筆20萬元、80年一筆150萬元、87年一筆100萬元、83年向我媽媽拿過三筆，第一筆160萬元支票款、第
二、三筆各標會30萬元、還有一筆也是標會40萬元」等語，可證被上訴人確實多次借錢予郭玉，由郭玉交予乙○○使用。郭玉將系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人二人以擔保其積欠被上訴人二人之債務，並非通謀虛偽意思表示。按一般人欠錢時，均會先向親友及銀行借貸，向親友及銀行借罄時，始會轉向高利貸之民間貸款業者借貸，此為一般常情。訴外人乙○○於其缺錢時，向其母親郭玉借貸，其母親轉向其他子女即被告借貸後再交予乙○○使用，此符合一般社會常情。而於乙○○積欠大量債務跑路後，被上訴人為擔保郭玉所積欠之債務能獲清償，徵得郭玉之同意，將原郭玉所有之系爭土地設定系爭抵押權，亦符合一般社會常情。郭玉於88年5月10日將系爭土地設定抵押權供作積欠被上訴人二人債務之擔保，業經依法定程序辦理設定登記手續，經地政機關審核無訛後，登載在土地登記簿上，依土地法第43條規定，自屬合法有效。上訴人未提出任何證據，僅以其事後要求非抵押權設定當事人之乙○○，書寫非乙○○真意之所謂陳述書，即主張系爭抵押權係屬通謀虛偽設定，並以此主張原法院95年度執字第5286號清償票款強制執行事件於96年10月30日製作之分配表，其中分配表「表一」所示關於被上訴人丙○○、丁○○第1順位抵押權600萬元之債權暨其所計利息及執行費用應予剔除，不得列入分配，亦屬依法無據，而無可採等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，請求判決原法院95年度執字第5286號清償票款強制執行事件，於96年11月22日製作之分配表，其中分配表「表一」所示關於被上訴人丙○○、丁○○第1順位抵押權合計600萬元之債權暨其所計利息及執行費用，應予剔除，不得列入分配表。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、被上訴人丙○○、丁○○於88年5月10日就訴外人郭玉所有坐落新竹市○○段589-24、594、604-3地號土地（下稱系爭土地）所有權全部，設定600萬元之一般抵押權，被上訴人丙○○、丁○○之權利範圍各2分之1。
２、訴外人郭玉於93年6月25日死亡，系爭土地由訴外人乙○○繼承，並於94年2月4日辦妥繼承登記。
３、系爭土地經上訴人聲請本院執行處以95年度執字第5286號執行事件強制執行，於96年6月5日以1034萬1000元拍定，並於96年11月22日製成分配表，列被上訴人為第1順位抵押權人以抵押債權原本各300萬元，及執行費用列入分配。
（二）兩造爭點：
１、被上訴人對於訴外人郭玉是否各有300萬元之債權存在？被上訴人與訴外人郭玉於88年5月10日就訴外人郭玉所有系爭土地所設定之系爭抵押權是否有效成立，是否為被上訴人與訴外人 郭玉通 謀虛偽而設定？
２、原法院院95年度執字第5286號清償票款強制執行事件於96年11月22日制作之分配表，其中分配表「表一」所示關於被上訴人丙○○、丁○○第一順位抵押權各300萬元之債權暨其所計利息及執行費用，應否列入分配？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）被上訴人對於訴外人郭玉是否各有300萬元之債權存在？被上訴人與訴外人郭玉於88年5月10日就訴外人郭玉所有系爭土地所設定之系爭抵押權是否有效成立，是否為被上訴人與訴外人郭玉通謀虛偽而設定？
１、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又當事人主張有金錢借貸關係存在，就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院81年度臺上字2372號判決參照）。另強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉證責任。本件上訴人主張被上訴人對於訴外人即債務人郭玉並無債權存在，其於系爭不動產上設定之抵押權係與郭玉通謀虛偽設立為，提起本件分配表異議之訴，則依上開說明，自應由被上訴人就其債權之存在負舉證責任。
２、查被上訴人丙○○主張其對於郭玉之債權計有：㈠郭玉於80年5月27日以被上訴人丙○○及其配偶 鄭麗淑 為連帶保證人，向新竹市農會抵押借款150萬元，貸款利率為年息百分之12，嗣由被上訴人丙○○代償，算至88年5月10日設定系爭抵押權時，本息合計為2,932,110元。㈡被上訴人丙○○於郭玉向新竹市農會借前，曾標會20萬元借予郭玉。㈢被上訴人丙○○88年4月22日應郭玉之要求，以其配偶鄭麗淑名義與 李美汾 2人，代償乙○○積欠新竹五信貸款984,067元之半數計492,033元，以合計3,624,143元。惟為上訴人所否認，則被上訴人丙○○自應就其各筆借款債權之存在，負舉證之責。經查：
㈠關於郭玉於80年5月27日以被上訴人丙○○及其配偶鄭麗
淑為連帶保證人向新竹市農會借款150萬部分：雖據被上訴人提出借據及借款申請書為證（見本院卷第57、58頁），惟系爭借款既係郭玉向新竹市農會所借，縱借得之款項交付乙○○使用，債權債務關係應存在於郭玉與乙○○之間，應與被上訴人丙○○無涉。被上訴人丙○○雖據郭玉於檢察官偵查中之供述，主張該筆借款嗣由其代郭玉向新竹市農會清償，惟為上訴人所否認，查郭玉於上訴人告訴被上訴人二人及郭玉偽造文書案件偵查中，供稱曾要求丙○○向新竹市農會借150萬元交給她轉交給乙○○使用，惟依其所，向農會借款者為被上訴人丙○○，核與借據所載不符，被上訴人丙○○於該案偵查中亦陳稱「民國80年5月間我曾以我太太鄭麗淑的房屋（新竹市○區○○街○○○巷○○號）向新竹市農會借款150萬元給我母親使用，因我母親是農會會員，所以以我母親名義借，以我太太房地抵押，利息較低，我與 鄭淑麗 為連帶保證人，二筆借款是我慢慢還掉的」等語（見原審卷第34至36頁、本院卷第201頁），惟就系爭借款嗣係由被上訴人代償之事實，並無任何佐證，被上訴人亦未提出任何證據供查證，既為上訴人所否認，自難僅以被上訴人丙○○於檢察官偵查中之陳述，即認被上訴人丙○○有代郭玉清償竹新農會150萬元之貸款之事實。
㈡關於被上訴人丙○○主張郭玉於向新竹市農會借前，曾標
會20萬元借予郭玉部分：被上訴人未據提出相關互助會、及確有交付會款予郭玉之資料供查證。郭玉於上開刑事案件檢察官偵查中雖陳稱：「丙○○也有標會借我交給乙○○使用，他們二人各借我2、300萬元」等語（見本院卷第199頁），惟並未陳明其向被上訴人丙○○借得之會款金額，縱認郭玉曾要被上訴人丙○○標會借她屬實，其金額是否如被上訴人丙○○之主張，亦屬無法證明。而被上訴人丙○○與郭玉為母子且同住一處，當時二人均因本件系爭抵押權之設定，經上訴人提起偽造文書之告訴，雖經檢察官隔離訊問，在雙方均無詳細說明債務細節，僅籠統供為被上訴人丙○○有標會借予郭玉之陳述，應尚不足以證明被上訴人丙○○與郭玉間確有此部分之債權債務關係存在。被上訴人丙○○既未能舉證證明有交付會款20萬元予郭玉之事實，且為上訴人所否認，則其主張對於郭玉有此部分之債權存在，自非可取。
㈢關於被上訴人丙○○主張其於88年4月22日應郭玉之要求
，以其配偶鄭麗淑名義，代償乙○○積欠新竹五信之貸款之半數計492,033元部分：被上訴人丙○○雖據提出新竹第五信用合作社出具之證明書為憑（見本院卷第59頁），而查上開證明書所載「茲證明借款人乙○○先生，於民國87年11月16日邀鄭麗淑、李美汾為連帶保證人，向本社借款新台幣（下同）100萬元整，截至88年4月22日應繳本金962,897，利息21,170元，合計984,067元，業於民國88年4月22日由 台端 以第三人身分代為清償完畢無誤。此致鄭麗淑李美汾」等語，被上訴人主張其有以其配偶鄭麗淑名義，代償乙○○積欠新竹市第五信用合作社之借款之半數492,033元，固堪信為真實。惟其主張其係依郭玉之要求而代償，此部分應係郭玉向其所借，其就此部分對於郭玉有借款債權存在乙節，則為上訴人所否認，被上訴人丙○○就此並未提出任何證據證明，郭玉於檢察官偵查中就此部分亦無陳述，被上訴人丙○○此部分之主張，亦屬無法證明。
㈣綜上，被上訴人丙○○主張其對於郭玉有300萬元之債權
存在，均經上訴人所否認，被上訴人既未能舉證以實其說，即難信取。
３、被上訴人丁○○主張其對於郭玉之債權計有：㈠83年間依郭玉之要求借支票約37張予乙○○使用，乙○○於開票後，未於票載日期將票款存入，而由丁○○將票款存入，前後共約160萬元。㈡應郭玉要求標會，將會錢借給郭玉轉交乙○○使用，共標三會，兩次30萬元，一次40萬元。以上兩項借款自83年至88年5月10日設定系爭抵押權時，共約5年，本息合計約3,250,000元。惟亦為上訴人所否認，則被上訴人丁○○自應就其各筆借款債權之存在，負舉證之責。經查：
㈠被上訴人丁○○主張其於83年間依郭玉之要求借支票約37
張予乙○○使用，乙○○開票後未於票載日期將票款存入，而由丁○○將票款存入，前後共約160萬元乙節：固據被上訴人丁○○提出支票存根37張為證（見本院卷第60至63頁），惟依支票存根所載計算，該37紙支票之總額為1,240,390元，非160萬元，且由支票存根之記載，無從認定上開支票係乙○○向被上訴人丁○○借用。縱係借予乙○○使用，被上訴人 陳清塗 既替乙○○清償票款，衡諸常情借貸關係自係存在於被上訴人陳清塗與乙○○之間。雖乙○○證稱「這支票款160萬元是我媽媽（即郭玉）叫丁○○幫我清償」等語（見原審卷第42頁）。郭玉於上開刑事案件檢察官偵查中亦陳稱曾要求丁○○借票給乙○○使用（見本院卷第199頁），惟母親要求其子為另位子女償還債務，與母親向其子借款償還另位子女債務之情形，尚屬有間，尚難以母親要求其子為另位子女清償債務，即認母親與其子間已存在有借款之債權債務關係。郭玉於檢察官偵查中雖陳稱「因為是我『引』（台語）的，所以我要負責」、「（問：有無將你上述土地為他們設定抵押？）沒有，我是告訴他們，如果我有錢，就還他們，如果沒有錢，就將土地賣掉還他們」等語（見本院卷第200頁），惟此僅足認郭玉主觀上認為因為是自己要求被上訴人丁○○借票予乙○○使用，所以自己對於被上訴人為乙○○支出之款項負有責任，惟其既稱未以系爭土地為被上訴人設定抵押權，則縱郭玉有承擔乙○○對於被上訴人之債務之意，被上訴人之債權，亦非系爭抵押權所擔保之債權。
㈡被上訴人丁○○主張應郭玉要求標會，將會錢借給郭玉轉
交乙○○使用，共標三會，兩次30萬元，一次40萬元，共100萬元部分：被上訴人丁○○未據提出相關互助會，及確有交付會款予郭玉之資料供查證。郭玉於上開刑事案件檢察官偵查中雖陳稱：「曾要丁○○標會借她交予乙○○使用」，惟其亦稱「時間及金額若干已不記得」等語（原審卷第34頁背面、第35頁），則縱其曾要被上訴人丁○○標會借她，其金額及次數是否如被上訴人丁○○之主張，亦無法證明。
㈢被上訴人丁○○既無法證明對於郭玉有上開160萬元及100
萬元之系爭抵押權所擔保之借款債權存在，則其主張對於郭玉有以上兩項借款自83年起算至88年5月10日設定系爭抵押權時止，以年息百分之五計算之借款利息債權存在，即非有據。
４、按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決意旨參照）。本件被上訴人丙○○、丁○○不能證明其對於訴外人郭玉各有300萬元之借款債權存在，郭玉於檢察官偵查中並陳稱沒有以系爭土地為被上訴人設定抵押權，已如前述，則被上訴人丙○○、丁○○於88年5月10日就訴外人郭玉所有坐落新竹市○○段589-24、594、604-3地號土地所有權全部，所設定被上訴人丙○○、丁○○之權利範圍各2分之1之600萬元一般抵押權，即應屬無效而不成立。
（二）被上訴人丙○○、丁○○於88年5月10日就系爭土地所設定之系爭抵押權既因無擔保債權存在而不成立，被上訴人丙○○、丁○○主張其為抵押權人聲明參與分配，即非有據。原法院95年度執字第5286號清償票款強制執行事件，於96年11月22日制作之分配表，其中分配表「表一」所示關於被上訴人丙○○、丁○○第一順位抵押權各300萬元之債權暨其所計利息及執行費用，列入分配，於法即有未合。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人丙○○、丁○○於88年5月10日就系爭土地所設立之抵押權並無擔保之債權存在，被上訴人不得以第一順位抵押權人之地位參與分配，為可採，被上訴人所辯均無可取。從而，上訴人依強制執行法第41條第1項規定，訴請原法院95年度執字第5286號清償票款強制執行事件於96年11月22日制作之分配表，其中分配表「表一」所示關於被上訴人丙○○、丁○○第一順位抵押權合計600萬元之債權暨其所計利息及執行費用，應予剔除，不得列入分配表，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第85條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國98年6月23日
民事第三庭
審判長法官林敬修
法官吳青蓉法官張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年6月23日
書記官蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。