裁判字號：最高法院97年台上字第4037號刑事判決
裁判日期：民國97年08月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四０三七號上訴人甲○○選任辯護人 鞠金蕾 律師上訴人丙○○
乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年五月十五日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第六九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第一五六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人丙○○、乙○○、甲○○分別有其事實欄所載共同販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處丙○○共同販賣第一級毒品（累犯）十九罪刑（各處有期徒刑十五年）、共同販賣第二級毒品（累犯）四罪刑（各處有期徒刑四年），應執行有期徒刑二十三年；論處乙○○共同販賣第一級毒品（累犯）十七罪刑（各處有期徒刑十五年，應執行有期徒刑二十年）；論處甲○○共同販賣第一級毒品（累犯）四罪刑（各處有期徒刑十五年，應執行有期徒刑十七年）。固非無見。
惟查：㈠、科刑判決所認定之事實，倘與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然違背法令。原判決以證人 陳金龍 於第一審九十六年五月三十一日證稱：其確曾撥打電話向丙○○約定購買甲基安非他命等語（原判決第十七頁第十二至十七行），資以認定丙○○接聽陳金龍洽購毒品甲基安非他命之來電時，與陳金龍直接洽談並議定毒品交易之時、地及價量，但詳閱第一審卷九十六年五月三十一日之審判筆錄，陳金龍並未到庭陳述，有刑事報到單及審判筆錄在卷可稽（第一審卷㈠第一八三至二０一頁），是原判決關於此部分，自有認定事實與卷證不符之證據上理由矛盾之違誤。㈡、無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項定有明文。毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」，則就無期徒刑部分，即不得加重。原判決就丙○○共同販賣第二級毒品為刑之量定時，說明「丙○○為累犯，就販賣第二級毒品部分加重其刑」（見原判決第二十一頁倒數第二行），關於丙○○所犯前開之罪法定刑無期徒刑部分，亦依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違失。㈢、共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」。原判決於事實內認定丙○○有如原判決附表一至七所示各次共同販賣第一級毒品所得之犯行；乙○○有如原判決附表二至七所示各次共同販賣第一級毒品所得之犯行；甲○○有如原判決附表五至七所示共同販賣第一級毒品海洛因所得之犯行。倘若無訛，自應於主文內就上開共同販賣第一級毒品所得分別諭知與其他共同正犯連帶沒收，始為適法。乃原判決主文竟以單獨分別沒收方式宣告，而未為「與其他共同正犯連帶沒收」之諭知，自有未合。又原判決主文就丙○○共同販賣第二級毒品所得應沒收之宣告，僅諭知「分別連帶沒收之」，而未諭知「與其他共同正犯連帶沒收之」，亦有未合。㈣、以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。原判決關於丙○○、乙○○、甲○○共同販賣第一級毒品而被查扣如原判決附表十一所示之剩餘毒品海洛因（合計驗餘淨重三五‧八九公克），該等剩餘毒品祇能於最後一次共同販賣第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬，乃原判決主文竟諭知「各罪之從刑均分別如附表十一所載」，亦有可議。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年八月二十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官石木欽
法官陳世淙法官洪佳濱法官林俊益法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月二十九日
Ａ