裁判字號：最高法院98年台上字第7613號刑事判決
裁判日期：民國98年12月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七六一三號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年八月十三日第二審更審判決（九十八年度重上更㈢字第八０號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第一五六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○罪刑部分撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾叁年拾月。扣案販賣毒品所得新台幣伍佰元沒收之；未扣案之西門子廠牌行動電話機具壹支（含門號0000000000號SIM卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○曾於民國九十三年間，因施用第一級毒品案件，經第一審法院以九十三年度訴字第一五三九號判決判處有期徒刑八月確定，於九十四年十一月二日縮短刑期執行完畢。上訴人與 黃松林 （係上訴人之弟）、 潘漢璋 （以上二人均經原審判刑確定），因上訴人為賺取購毒施用之費用，得知綽號「大頭」之 陳上福 （另因違反毒品危害防制條例案件，由原審法院審理中，本案犯罪事實未據起訴）在販賣第一級毒品海洛因，乃共同意圖營利參與販賣海洛因，即由陳上福先於不詳時、地，非因販賣而持有數量不詳之海洛因後，再由陳上福負責提供海洛因及部分客源，並交付其所有內含門號0000000000號（下稱甲號）電話SIM卡之西門子廠牌行動電話機具一支，作為上訴人販賣海洛因之聯絡工具，其等約定上訴人每賣出新台幣（下同）一千元海洛因可向陳上福抽得三百元現款，上訴人因而與陳上福共同販賣海洛因，並邀得黃松林、潘漢璋共同意圖營利參與之。上訴人及黃松林、潘漢璋乃與陳上福（下稱黃松林等三人）共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，由上訴人以甲號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，於九十五年十二月十七日下午一時三十七分， 陳志興 以自宅門號000000000號（下稱乙號）電話撥打上訴人所持用之甲號電話，由黃松林接聽並聯繫海洛因一包五百元之交易事宜，再由上訴人指派潘漢璋持陳上福所交予之海洛因，依約前往彰化縣鹿港鎮「公賣局」（已改制為台灣菸酒股份有限公司，應係指當地營業處所）附近，交付陳志興，並收取價金五百元。嗣經警循線報請台灣彰化地方法院檢察署檢察官准予監聽上訴人持以販賣海洛因所用之甲號電話，並於九十六年二月六日二十一時二十分許，在雲林縣○○鄉○○街○○號前當場查獲等情。係以上揭事實，迭據上訴人於偵查、第一審、原審審理中自白不諱，亦為共同正犯潘漢璋、黃松林於原審所坦承，並據證人陳志興於偵訊時證述購買毒品之情形甚詳；陳志興於第一審並證述：伊曾以自宅之乙號電話，撥打上訴人持用之甲號電話，約妥購買海洛因之價格數量後，由潘漢璋持往約定地點交易等情明確，並有陳志興住宅之乙號電話，與上訴人所持用之甲號電話通訊監察譯文附卷，及該次販賣海洛因所得之五百元扣案可資佐證。足認上訴人之自白與事實相符，堪以採信。上訴人於第一審坦承其每賣出一千元海洛因，可抽取三百元等語，陳上福於原審更二審作證時雖否認該事實，然其坦承：有賣上訴人較便宜，讓她再賣可以有賺頭等語，顯見其間存有利差，堪認上訴人販賣毒品有營利之意圖。前揭販賣予陳志興之海洛因，係由陳上福提供，雖據上訴人供明，惟陳上福否認其情，因查無證據足資證明其係基於販賣之意圖而販入，應認係由陳上福先於不詳時、地，非因販賣而持有數量不詳之海洛因後，始基於賣出海洛因以營利之犯意，而與上訴人共同為賣出之行為。本件罪證明確，上訴人之犯行堪以認定，已說明其所憑之證據及認定之理由。並敘明上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其販賣前持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（本院七十七年台上字第二一三五號判例意旨參照）。陳上福供應毒品及聯絡工具，而上訴人無從自行決定利得，其獲利情形為每賣出一千元海洛因，固定從中獲取三百元，則上訴人顯然並非向陳上福購入毒品後，另行轉賣他人，而係與陳上福共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，由陳上福負責提供毒品海洛因及部分客源，上訴人則負責與購毒者聯絡及交付毒品、收取價款。足認上訴人與陳上福間就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔。且聯絡買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。黃松林負責接聽電話，與購毒者洽談並議定毒品海洛因交易事宜，潘漢璋負責出面前往交易地點交付海洛因並收取現款，其二人受上訴人之邀而參與犯行，與陳上福間雖均無直接之意思聯絡，依前揭說明，上訴人與黃松林等三人就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。上訴人有前揭科刑及執行完畢紀錄，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，應就法定刑得併科罰金刑部分加重其刑。販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑（處無期徒刑者，得併科罰金），然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，該罪法定刑不可謂不重。上訴人販賣海洛因數量不多，得款金額僅五百元，獲利甚微，顯見惡性非重，倘予以宣告法定最低度刑期仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。又上訴人上開刑之加減，依刑法第七十一條第一項，就得併科罰金部分先加後減，就法定刑為死刑、無期徒刑部分則予減輕其刑。因而撤銷第一審關於上訴人該部分之不當判決，適用上開論罪法條及毒品危害防制條例第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條之規定，並審酌上訴人明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利販賣毒品，危害社會甚鉅，考量其犯罪之手段、素行、販賣毒品之價量甚微，犯罪後迭次坦承犯行，有悔悟之意，態度良好等一切情狀，改判論上訴人以共同販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑十五年。扣案之五百元，係上訴人與其餘共同正犯販賣海洛因之所得，業據上訴人供明在卷，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。又上訴人用以聯繫販賣海洛因事宜之西門子廠牌行動電話一支（含SIM卡），係陳上福所有交付上訴人持以對外聯繫，業據上訴人供承無訛，則該支行動電話（含甲號SIM卡）雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，自應由上訴人與黃松林等三人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。至另經警查扣之上訴人所有供其施用海洛因所用之注射針筒四支、鏟管一支、現金六萬九千一百元，及潘漢璋所有之行動電話二支（含門號0000000000號SIM卡一枚），均查無證據證明係供本件犯罪之用，自無從於本案併為沒收或銷燬之諭知。並說明公訴意旨又以：上訴人除經原審更二審判決販賣第一級毒品有罪（即原判決附表〈下稱附表〉二編號一至二〈即販賣海洛因予 陳東慶 共七次〉、附表二編號三〈即販賣海洛因予陳志興共六次〉）確定及本件論罪部分外，另有與潘漢璋基於販賣第一級毒品之犯意，於九十五年十月間販賣海洛因予陳東慶三次，及於九十五年十月至九十六年一月間，販賣海洛因予陳志興八次之犯行（下稱其餘被訴部分），亦涉有販賣第一級毒品之罪嫌云云。惟查：證人陳東慶於第一審證稱：伊有跟上訴人買過海洛因，但實際情形已記不起來等語，而上訴人陳稱：陳東慶係向伊購買海洛因七次，其中五次係由伊接聽電話後，推由潘漢璋出面交易；另二次因潘漢璋人在外縣市，故由陳上福指派交易等語。徵之陳東慶雖於偵訊時曾陳稱：伊係向上訴人購買海洛因十次云云，然其既已記憶模糊，而上訴人於第一審不僅就販賣次數陳述明確，且對其中二次之交易，係由陳上福指派他人出面交易，而非潘漢璋出面交易等情陳述綦詳，此情亦為陳東慶於第一審證稱屬實，認應以上訴人所述為可採，即上訴人與陳東慶間之海洛因交易共計七次，超過部分尚無積極證據可資證明。至於證人陳志興於第一審改稱：伊有跟上訴人購買海洛因七次云云，與其偵訊時所述購買之次數不一致，經取捨之結果，採信其於第一審之證言，即上訴人與陳志興間之海洛因交易共計亦為七次（即本件論罪之一次，加上附表二編號三之六次），超過部分亦無積極證據可資證明。因認不能證明上訴人有其餘被訴部分之犯罪，惟依公訴意旨係認與前揭論罪部分，有集合犯實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。經核原判決認事用法除後述部分外，原無不合。上訴意旨略稱：上訴人於警詢時陳稱：伊於九十五年十月底向綽號「大頭」之成年男子購買海洛因。證人陳上福於原審更二審時已坦承：伊係提供上訴人毒品之來源等語。上訴人既供出毒品來源，查獲陳上福；又於偵、審中均自白，俱符合九十八年五月二十日修正公布之現行毒品危害防制條例第十七條：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第一項）。」「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第二項）。」之規定，原判決未予減刑，有不適用法則之違法等語。惟查原判決業已敘明上訴人雖供出其毒品來源為陳上福，然陳上福因另案被訴販賣毒品罪案件，經彰化縣警察局溪湖分局報請台灣彰化地方法院檢察署以九十六年度偵字第六０三五號提起公訴，由第一審法院以九十六年度訴字第一四八六號判決科刑，上訴後經原審以九十七年度上訴字第五二五號判處罪刑，復經本院以九十八年度台上字第一０二一號判決發回原審審理中，有陳上福相關案件之判決書、起訴書及前案紀錄表在卷可按；核諸上開案件資料可知，檢察官另案承辦陳世斌涉嫌施用海洛因犯行，經詢問陳世斌，據其供稱毒品係向陳上福購得等詞，乃對陳上福實施電話監聽，並指揮彰化縣警察局溪湖分局查獲，此有上開案卷電話監聽紀錄、簽呈等影本在卷可考（見更㈠卷㈠第二一六至二五０頁）；另經彰化縣警察局函復原審，該局偵辦陳上福販賣毒品案件，並非因上訴人之指證，亦有該函文附卷可憑（見更㈡卷㈠第一九七頁）。顯與修正前毒品危害防制條例第十七條規定要件不合，而無從適用等由甚詳（見原判決第一二頁，理由叁、二之㈤）。陳上福既非上訴人供出毒品來源，因而查獲，亦無現行毒品危害防制條例第十七條第一項之適用，此部分上訴意旨，尚無足取。又查上訴人行為後，現行毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪之法定刑，其中「得併科新台幣一千萬元以下罰金。」修正為「得併科新台幣二千萬元以下罰金。」同條例第十七條第二項並增訂：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」上訴人犯該條例第四條第一項之罪，且其於偵查及審判中均自白，此為原判決所確認之事實，經比較新舊法，依刑法第二條第一項但書規定，自以適用現行之新法對上訴人有利。上訴意旨執以指摘，應認其上訴為有理由，惟原判決此項違法，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判。爰將原判決關於上訴人罪刑部分撤銷，又上訴人雖經依現行毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，無期徒刑部分減為二十年以下十五年以上有期徒刑，縱處最低度刑仍嫌過重，亦依原判決所述同一理由適用刑法第五十九條酌予遞減其刑，改判如主文第二項所示，期臻適法。末按黃松林等三人與上訴人雖均係共同正犯，然其三人並非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示其等應與上訴人連帶沒收、追徵之旨。至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條，判決如主文。
中華民國九十八年十二月十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月二十三日
Q附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。