裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上更(一)字第69號刑事判決
裁判日期：民國97年05月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上更㈠字第69號上訴人臺灣 彰化 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○
現在臺灣臺中看守所羈押中上訴人即被告丁○○
現於臺灣臺中女子監獄執行中上列2人共同指定辯護人本院公設辯護人己○○上訴人即被告丙○○男28歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○
弄○○號現另案在臺灣台中監獄臺中分監執行中選任辯護人 王庭鴻 律師上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第567號，中華民國96年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第1569號），提起上訴，判決後經最高法院發回，本院更審判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○所犯如附表一至七所示共同販賣第一級毒品罪，共拾玖罪，均累犯，各罪均處有期徒刑拾伍年，各罪之從刑均分別如附表十一所載，扣案如附表一至七所示之各次販賣第一級毒品所得均分別沒收。又所犯如附表八至十所示共同販賣第二級毒品罪，共肆罪，均累犯，各罪均處有期徒刑肆年，各罪之從刑均分別如附表十二所載，未扣案之如附表八至十所示各次販賣第二級毒品所得均分別連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以如附表八至十所示行為人之財產連帶抵償之。主刑部分應執行有期徒刑貳拾叄年。
戊○○所犯如附表二至七所示共同販賣第一級毒品罪，共拾柒罪，均累犯，各罪均處有期徒刑拾伍年，各罪之從刑均分別如附表十一所載，扣案如附表二至七所示之各次販賣第一級毒品所得均分別沒收。主刑部分應執行有期徒刑貳拾年。
丙○○所犯如附表五至七所示共同販賣第一級毒品罪，共肆罪，均累犯，各罪均處有期徒刑拾伍年，各罪之從刑均分別如附表十一所載，扣案如附表五至七所示之各次販賣第一級毒品所得均分別沒收。主刑部分應執行有期徒刑拾柒年。
犯罪事實
一、丁○○綽號「大姊」、「姊ㄚ」，丙○○為丁○○之弟，與戊○○3人均素行不良，各有下列之科刑及執行紀錄：
㈠丁○○前曾於民國93年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣
彰化地方法院以93年度訴字第1539號判決判處有期徒刑8月確定，入監執行後，於94年11月2日縮短刑期執行完畢。
㈡丙○○為丁○○之弟，前曾於86年間，因違反藥事法案件，
經同法院以86年度少訴字第15號判決判處有期徒刑8月確定；又於87年間，因竊盜、贓物案件，經同法院以87年度易字第1019號判決分別判處有期徒刑1年、4月確定；再於87年間，因搶奪案件，經同法院以87年度訴字第495號判決，判處有期徒刑8月，上訴後，經本院以87年度少連上易字第33號判決駁回上訴確定；前開4罪嗣經裁定應執行有期徒刑2年6月確定；復於89年間，因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以89年度易字第785號判決判處有期徒刑1年2月確定，且與前開4罪所定應執行刑入監接續執行，於93年2月20日縮短刑期執行完畢。
㈢戊○○前曾於93年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣
彰化地方法院以93年度訴字第1481號判決分別判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑10月確定；另因恐嚇案件，經同法院以93年度易字第1264號判決判處有期徒刑5月確定；前開3罪嗣經裁定應執行有期徒刑1年2月，入監執行後，於95年4月7日假釋付保護管束出監，並於95年4月20日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。
二、丁○○、丙○○、戊○○均不知悔改，均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣；又丁○○明知甲基 安非 他命經毒品危害防制條例列為第二級毒品管制，不得販賣；因丁○○為賺取購毒施用之費用，得知綽號「大頭」之乙○○（現另案因違反毒品危害防制條例案件由本院審理中，惟本案犯罪事實未據起訴）在販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他 命，乃參與販賣第一、二級毒品犯行，即由乙○○先於不詳時地，非因販賣而持有數量不詳之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，再由乙○○負責提供毒品海洛因、甲基安非他命及部分客源，並交付其所有裝填門號0000000000號SIM卡之西門子廠牌行動電話1支，作為丁○○販賣第一、二級毒品所用之聯絡工具，其等約定丁○○每販出1,000元海洛因可向乙○○抽得300元現款；丁○○並邀得丙○○、戊○○分別參與如附表一至七所示販賣第一級毒品行為。其等所為分述如下：
㈠丁○○與乙○○2人共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利
之犯意聯絡，由丁○○以門號0000000000號行動電話作為交易販賣毒品之聯絡工具，再於附表一所示之時間，均由丁○○與 陳東慶 聯絡交易之時間、地點、金額、數量等重要事項後，再由丁○○告知乙○○後，由陳東慶直接前往乙○○住處地下室與乙○○進行交易。而丁○○、乙○○販賣第一級毒品海洛予陳東慶之次數、數量、方法及販賣所得詳見附表一所示，共計2次。
㈡丁○○、戊○○與乙○○3人共同基於販賣第一級毒品海洛
因以營利之犯意聯絡，由丁○○以門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，再於附表二至四所示之時間，均由丁○○與欲購買海洛因之陳東慶、 陳志興 、 黃聰榮 聯絡交易之時間、地點、金額、數量等重要事項後，再由丁○○指派戊○○拿取乙○○所交予之海洛因依約前往約定地點交付毒品，並收取價金。其等交易之對象、販賣之次數、數量、方法及販賣所得均詳見附表二至四所示，共計13次。
㈢丁○○、戊○○、丙○○與乙○○4人共同基於販賣第一級
毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由丁○○以門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，再於附表五至七所示之時間，由丙○○與欲購買海洛因之陳志興、黃聰榮、 孫清仁 聯絡交易之時間、地點、金額、數量等重要事項後，再由丁○○指派戊○○拿取乙○○所交予之海洛因依約前往約定地點交付毒品，並收取價金，其等販賣之次數、數量、方法及販賣所得詳見附表五至七所示，共計4次。
㈣丁○○與乙○○及不詳姓名年籍之成年女子、不詳姓名年籍
之成年男子各1人，均共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由乙○○負責提供甲基安非他命及部分客源，由丁○○利用乙○○提供之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，推由丁○○分別於附表八至十所示之時間，分別與欲購買甲基安非他命者聯絡交易之時間、地點、金額、數量等重要事項後，再由丁○○以其所有門號0000000000號行動電話將交易細節告知乙○○，乙○○則分別指派不詳姓名年籍之成年女子、不詳姓名年籍之成年男子依約交付毒品甲基安非他命，總計 陳金龍 購買2次、 朱志遠 及 劉嘉益 合資購買1次、朱志遠單獨購買1次。其等販賣之時間、地點、數量及販賣所得均詳見附表八至十所示，共計4次。
三、嗣經警循線報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮監聽丁○○持以販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用之門號0000000000電話，並於96年2月6日21時20分許，在雲林縣○○鄉○○街○○號前當場查扣丁○○所有供販賣第一級毒品所用之海洛因1包（淨重35.89公克，純度83.70％、質純淨重30.04公克，空包裝袋重1.10公克）、丁○○等人所為前揭販賣第一、二級毒品所得共計21,500元，及丁○○所有供販賣第二級毒品犯罪用之行動電話機具1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），及供其本人施用海洛因所用之注射針筒4支、鏟管1支，及與本案無關之現金71,600元；另於96年2月7日12時許在彰化縣○○鄉○○○街○○○號戊○○住處執行搜索，扣得戊○○所有非供本案犯罪用之行動電話2支（含門號0000000000號SIM卡1枚）。
四、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由┌──────────────────────────────┐壹│程序方面│
└──────────────────────────────┘
一、上訴人即被告戊○○被訴販賣第二級毒品部分，經原審法院判決無罪，此部分未據檢察官上訴，已經確定，合先敘明。
二、上訴人即被告丙○○所為如附表五、六所示販賣第一級毒品等犯行，及被訴於96年1月1日下午5時45分至當天下午6時1分，在彰化縣鹿港鎮西勢國小附近，由孫清仁以0000000000門號撥打丁○○持有之0000000000門號，由丙○○接聽電話聯絡後，戊○○即拿取乙○○所交予丁○○之海洛因出面交易1次之販賣第一級毒品海洛因罪嫌（見原審卷㈠第181頁），雖未據檢察官於起訴書載明，惟檢察官已於96年5月23日原審審理中以96年度蒞字第3467號補充理由書追加起訴（見原審卷㈠第178至182頁），自應依法審究之。
三、證據能力部分：㈠按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件
調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告本人以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件被告丁○○、戊○○於原審審理中已以證人身分作證，並經交互詰問程序確實保障被告丙○○之訴訟權，共同被告丁○○、戊○○之陳述自得作為認定被告丙○○犯罪事實之判斷依據，合先敘明。
㈡按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校
或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。本件經法務部調查局鑑定扣案之毒品，就鑑定結果所提出之96年3月23日調科壹字第09623025500號鑑定書（見原審卷㈠第59頁），合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，自有證據能力。
㈢按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據
程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關製作，而被告或訴訟關係人對其真實性有爭執者，法院已實施勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，確認該監聽錄音譯文之真實性，自非不得以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。本件被告丁○○於本院前審固爭執本案監聽錄音之證據能力，惟查本案監聽錄音及譯文係彰化縣警察局鹿港分局警員依其所監聽被告之通訊時間、內容所為之紀錄，為被告以外之人於審判外所為之陳述，依刑事訴訟法第259條第1項之規定，性質上固屬傳聞證據，惟此監聽之錄音係彰化縣警察局鹿港分局依法定程序所為，有台灣彰化地方法院檢署95年度他字第2645號卷宗可稽，並經原審勘驗其中部分監聽錄音內容，已確認該錄音譯文之真實，製有勘驗筆錄可考（見原審卷㈡第11至13頁），依照上開說明，此監聽錄音譯文自有證據能力。
㈣再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人陳金龍、陳東慶、陳志興、朱志遠、黃聰榮、孫清仁等人於警、偵訊中所為之陳述，固為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟原審審理時，已依法定程序傳喚證人等人到場，命其具結陳述，並使被告等人有與證人對質及詰問之機會，已確保被告等人之對質詰問權，且被告等人及辯護人就前開審判外之陳述，於本院審理中均不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證人陳述時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦無顯有不可信之情況，本院認以之作為證據為適當，均有證據能力。
┌──────────────────────────────┐貳│認定犯罪事實所憑之證據及理由│
└──────────────────────────────┘
一、上訴人即被告（下稱被告）之辯解：㈠被告丁○○坦承有上揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，惟辯
稱伊有供出海洛因來源，應適用毒品危害防制條例第17條規定減刑云云；另矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱伊僅代為接聽電話並轉告乙○○交易時間、地點、數額後，即由乙○○指派 魏上貞 前往交易，伊並無販賣第二級毒品甲基安非他命云云。
㈡被告戊○○坦承有上揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，惟辯
稱伊有供出海洛因來源，應適用毒品危害防制條例第17條規定減刑云云。
㈢被告丙○○矢口否認有何與被告丁○○、戊○○或乙○○等
人共同販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊係代被告丁○○接聽電話，由丁○○事先告以應如何應對及代號所表徵之意義，伊係事後才知道丁○○有在販賣海洛因，伊亦有勸丁○○不要再販賣海洛因云云。
二、經查：┌──────────────────────────────┐│被告等販賣第一級毒品部分│└──────────────────────────────┘
㈠被告丁○○、戊○○如何分別於附表一至七所示時間、地點
、方式，販賣第一級毒品海洛因予證人陳東慶、陳志興、黃聰榮、孫清仁等情，業據被告丁○○、戊○○於原審及本院審理中供承不諱，並有下列補強證據可資證明：
⑴證人陳東慶、陳志興、黃聰榮、孫清仁於警詢、偵查中就其
等如何向被告丁○○、戊○○購買海洛因之事實均證述歷歷；且證人陳東慶、陳志興、黃聰榮、孫清仁分別於原審96年6月28日、96年5月31日審理時證述曾分別以其等持用如附表一至七所示電話，撥打被告丁○○持用之門號0000000000號行動約妥購買海洛因之價量後，由陳東慶直接前往乙○○住處地下室與乙○○進行交易，另由被告戊○○持往附表二至七所示之地點交易等情綦詳（見原審96年5月31日、96年6月28日審判筆錄），並有證人陳志興、黃聰榮及孫清仁分別持用之門號000000000、000000000、0000000000號電話，與被告丁○○持用之門號0000000000號電話通訊監察錄音譯文在卷可稽（見95年度他字第2645號卷第11頁、第30頁至第34頁、第48頁）；⑵核證人陳東慶、陳志興、黃聰榮、孫清仁與被告丁○○、戊
○○間並無怨隙，不致故為不利被告丁○○、戊○○之陳述；又證人陳東慶、陳志興、黃聰榮、孫清仁於警詢、偵查及原審審理中，就如何與被告丁○○、戊○○聯絡及購買毒品等關於買受毒品之時間、地點、次數及如何交付價金等細節之陳述均大致相符，且與被告丁○○、戊○○之自白亦無齟齬之處，堪予採信。
⑶此外復有白粉1包及被告丁○○所為如附表一至七所示販賣
第一級毒品海洛因所得共計16,500元扣案足資佐證；而該白粉1包（空包裝袋重1.10公克），經法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，含第一級毒品海洛因成分，驗後之海洛因粉末合計淨重35.89公克，純度83.70％，純質淨重30.04公克，亦有該局96年3月23日調科壹字第09623025500號鑑定書1紙在卷可稽（見原審院卷㈠第59頁）。足認被告丁○○、戊○○之自白與事實相符。
㈡被告丙○○如何與被告丁○○、戊○○等於附表五、六、七
所示時間、地點、方式，販賣第一級毒品海洛因予證人陳志興、黃聰榮、孫清仁等情，有下列事證可資證明：
⑴被告丙○○於附表五、六、七所示之交易時間，接聽陳志興
、黃聰榮、孫清仁分別撥打門號0000000000號行動電話，並分別與證人陳志興、黃聰榮、孫清仁約妥第一級毒品海洛因交易之時間、地點、金額、數量等重要事項等情，業經原審當庭勘驗①95年12月17日下午1時37分000000000號電話撥打0000000000門號電話、②95年12月19日12時23分，及95年12月28日下午5時29分，000000000號電話撥打0000000000門號電話、③96年1月1日下午8時41分，以0000000000號電話撥打0000000000門號電話等通聯錄音內容無訛，有前開通訊監察譯文及原審勘驗筆錄在卷可稽（見95年度他字第2645號卷第11頁、第30頁、第32頁及原審卷㈡第11至13頁所示96年6月28審判筆錄），被告丙○○於警詢及原審審理時亦坦承其與證人陳志興、黃聰榮、孫清仁及綽號 阿坤 者確有如通訊監察譯文內容所載之對話內容，有筆錄可稽（見警詢卷宗第51至55頁、原審卷㈡第11至13頁）；且證人即被告丁○○於警詢中證稱「（問：丙○○之調查筆錄指陳如有人要買毒品時，他即幫你接聽行動電話門號0000000000號，並將欲販賣之毒品交由戊○○前往交易毒品販賣是否實在？）實在」等語（見96年度偵字第1569號卷宗第82頁），堪信被告丙○○確與證人陳志興、黃聰榮、孫清仁等人以電話聯絡之方式約妥第一級毒品海洛因交易之時間、地點、金額及數量。被告丙○○於本院本審審理中改稱伊只有接聽孫清仁那一通電話云云，洵屬事後卸責之詞，不可採信。
⑵觀諸卷附之被告丙○○與證人陳志興、黃聰榮、孫清仁之通
訊監察譯文內容如下（見95年度他字第2645號卷第11頁、第30頁、第32頁）：
①證人陳志興於95年12月17日下午1時37分以000000000撥打
0000000000門號，由被告丙○○接聽之電話，該通訊內容為：
「Ａ（即被告丙○○，下同）：喂」、「Ｂ（即證人陳志興，下同）：喂姐ㄚ」。
「Ａ：你講」、「Ｂ：我帶一個小孩去」。
「Ａ：你是誰」、「Ｂ：我 阿興 」。
「Ａ：阿興喔」、「Ｂ：是」。
「Ａ：你開車還是騎機車」、「Ｂ：我騎機車」。
「Ａ：你去公賣局那裡好嗎」、「Ｂ：那裡不是很辣」。
「Ａ：不會了」、「Ｂ： 小張 的啦」。
「Ａ：你多久會到」、「Ｂ：5分鐘內」。
「Ａ：好」、「Ｂ：叫他多用一點」。
「Ａ：好啦」。
②證人黃聰榮於95年12月19日下午12時23分，以000000000撥
打0000000000門號，由被告丙○○接聽之電話，該通訊內容為：
「Ｂ（即證人黃聰榮，下同）：喂」、「Ａ（即被告丙○○，下同）：喂你好」。
「Ｂ：我西北」、「Ａ：我知」。
「Ｂ：我身上5而已可不可以方便一下」、「Ａ：改天你就講說要帶一個小孩過來不要說到數字好嗎」。
「Ｂ：我知」、「Ａ：這次讓你方便下次不要這樣」。
「Ｂ：好，謝謝，要在哪裡」、「Ａ：你去正港後壁」。
「Ｂ：好啦」、「Ａ：你開車還是騎機車」。
「Ｂ：我騎機車」、「Ａ：你多久會到」。
「Ｂ：我5分鐘就到」、「Ａ：好」。
③證人黃聰榮於95年12月28日下午5時29分，以000000000撥
打0000000000門號，由被告丙○○接聽之電話，該通訊內容為：
「Ｂ（即證人黃聰榮，下同）：喂」、「Ａ（即被告丙○○，下同）：喂你好」。
「Ｂ：我西北」、「Ａ：我知」。
「Ｂ：1罐」、「Ａ：你去日本料理對面那條巷子」。
「Ｂ：哪個日本料理」、「Ａ：往頂番婆方向有一個春之園日本料理你知嗎」。
「Ｂ：我知」、「Ａ：對面那條路進去有一間土地公廟」。
「Ｂ：好」、「Ａ：你到再打一下」。
「Ｂ：我又沒有電話」、「Ａ：你10分鐘到好嗎」。
「Ｂ：好」。
④證人孫清仁於96年1月1日下午8時41分，以0000000000撥打0000000000，由被告丙○○接聽之電話，通訊內容為：
「Ａ（即被告丙○○，下同）：喂你好」、「Ｂ（即證人孫清仁，下同）：喂」。
「Ａ：嘿你好」、「Ｂ：1個人要過去找你」。
「Ａ：你誰？」、「Ｂ：坤呀啦」。
「Ａ：喔你在哪？」、「Ｂ：你拿過來椰子那裡好嗎？賣椰子那裡」。
「Ａ：無法度啦」、「Ｂ：呀嘸我用走的，沒摩托車可以騎」。
「Ａ：你去向別人那個一下，我無法跑那麼遠去啦」、「Ｂ
：呀就是沒我才會拜託你呀，剛才弄那個，拿1,000元給他，說拿900的東西給我」。
「Ａ：誰」、「Ｂ：剛才那個，你送來的那個啊」。
「Ａ：椰子那裡，你甘無摩托車」、「Ｂ：嘸呀，我就是摩托車壞掉了」。
「Ａ：嘸你要等一下喔」、「Ｂ：要等多久呀」。
「Ａ：這樣要等4、5分呀喔」、「Ｂ：4、5分喔」。
「Ａ：對啦」、「Ｂ：好好好」。
⑤依照被告丙○○與證人陳志興、黃聰榮及孫清仁之前開通話
內容觀之，被告丙○○與證人陳志興通話時所稱「小張的啦」、「叫他多用一點」；被告丙○○與證人黃聰榮通話時所稱「我身上5而已不可以方便一下」、「改天你就講說要帶一個小孩過來不要說到數字好嗎」、「這次讓你方便下次不要這樣」、「1罐」；被告丙○○與證人孫清仁通話時所稱「呀就是沒我才會拜託你呀，剛才弄那個，拿1,000元給他，說拿900的東西給我」等語，均為被告丁○○、戊○○等人用為第一級毒品海洛因交易時之數量、價格之代號，此據被告丁○○、戊○○供承在卷，倘被告丙○○不了解上開代號意義，其聽聞前開「小張」、「5」、「一個小孩」、「1罐」等代號時，豈可能於電話中應允交付，並約定交貨時間、地點，更進一步詢問對方使用之交通工具？況被告丙○○於證人黃聰榮向伊表示「我身上5而已可不可以方便一下」時，被告丙○○甚而教以「改天你就講說要帶一個小孩過來不要說到數字好嗎」等語，可知被告丙○○與一般販毒者之行徑無異，即因惟恐電話聯絡交易細節被監聽蒐證，故進行聯絡時關於毒品之種類、數量、價格均以代號稱之，被告丙○○當時顯然知悉證人黃聰榮所稱「5」之意，係以數字表示欲購買海洛因之價量，故教導證人黃聰榮於電話中應使用「一個小孩」代替數字「5」，足認被告丙○○辯稱伊代被告丁○○接聽電話時，原本並不知丁○○在販賣海洛因云云，應係卸責之詞，不足採信。
⑥至證人即被告丁○○於原審審理時雖具結證稱：伊若在睡覺
，被告丙○○會看顯示來電後告知，因有時對方會先跟伊約好什麼時候會打電話，所以伊會教被告丙○○要如何對應，並告知需前往何處；而伊會告訴被告丙○○「一個小孩」、「一個人」這些代碼，交易金額及地點均係伊決定云云。惟聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年台上字第1439號判決意旨參照），可知毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，均係構成販賣毒品海洛因罪之重要核心行為，則被告丙○○接聽上開電話之前，縱事前曾由被告丁○○教導如何對應，惟核諸前揭通話內容，被告丙○○除與證人陳志興、黃聰榮及孫清仁談及毒品海洛因交易之時、地及價量外，當被告丙○○告知陳志興前往公賣局那裡等，而陳志興詢以「那裡不是很辣」時，被告丙○○隨即告以「不會了」，另又指導黃聰榮「不要說到數字」，足見被告丙○○接聽證人陳志興、黃聰榮及孫清仁洽購毒品海洛因之來電時，均與對方直接洽談並議定毒品海洛因交易之時、地及價量，被告丙○○所為，顯然已參與販賣第一級毒品海洛因之構成要件行為，堪認被告丙○○就被告丁○○、戊○○所為如附表五、六、七所示販賣第一級毒品海洛因等犯行，彼此間均有犯意聯絡及行為分擔。被告丙○○辯稱伊僅代丁○○接聽電話，並未販賣海洛因云云，自不可採。
㈢被告丁○○、戊○○、丙○○所為各如附表一至七所示販賣
第一級毒品海洛因等犯行，與乙○○間有犯意聯絡及行為分擔之事實，有下列事證可資證明：
⑴被告丁○○為賺取購毒施用之費用，得知乙○○在販賣第一
級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，乃由乙○○負責提供毒品海洛因、甲基安非他命及部分客源，並交付其所有裝填門號0000000000號SIM卡之西門子廠牌行動電話1支，作為丁○○交易販賣第一、二級毒品所用之聯絡工具等情，迭據被告丁○○於警、偵訊、原審及本院審理中供述歷歷，雖證人乙○○於原審96年5月31日審理作證時均否認此情，並證稱被告丁○○係為了減輕刑期才會這樣說云云。惟證人陳東慶於原審審理時具結證稱「我有跟丁○○買過毒品，但是事情我記不起來，我去乙○○家地下室是拿海洛因」、「都是買1仟元」、「（問：你去乙○○地下室拿海洛因，是誰拿給你的？）乙○○」等語（見原審96年5月31日審理筆錄）；證人孫清仁於原審審理時具結證稱：當初係由乙○○介紹伊跟被告丁○○認識，伊本來是先向乙○○拿毒品，後來是乙○○交代可跟被告丁○○聯絡等語（見原審96年6月28日審理筆錄），而證人陳東慶、孫清仁與乙○○間並無怨隙，不致故為不利乙○○之陳述，足認被告丁○○所述其販賣之毒品係由乙○○所提供，且乙○○會介紹其他人向伊購買毒品海洛因等語並非虛言。
⑵觀諸被告丁○○自偵訊至本院審理時均供述伊販賣之第一級
毒品海洛因及販毒所用之電話、門號均由乙○○提供，乙○○復介紹其他人向伊購買毒品海洛因，伊每賣1,000元海洛因，可抽取其中300元等語，可知被告丁○○與乙○○之互動情形，係由乙○○供應毒品及聯絡工具，而被告丁○○無從自行決定利得，其獲利情形為每販出1,000元海洛因，固定從中獲取300元，則被告丁○○顯然並非向乙○○購入毒品後再另行轉賣他人，而係與乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由乙○○負責提供毒品海洛因及部分客源，被告丁○○則負責與購毒者聯絡及交付毒品、收取價款，足認乙○○與被告丁○○2人間就如附表一至七所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔。
⑶按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即
有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。本件被告戊○○係負責出面前往交易地點交付海洛因並收取現款，而被告丙○○係負責接聽電話，與購毒者洽談並議定毒品海洛因交易事宜，其2人固受丁○○之邀而參與上開犯行，與乙○○間均無直接之意思聯絡，惟依照上開說明，乙○○與被告丁○○、戊○○、丙○○間就附表一至七所示之犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均難辭共同正犯之責。
┌──────────────────────────────┐│被告丁○○販賣第二級毒品部分│└──────────────────────────────┘
㈣被告丁○○如何於附表八至十所示時間、地點、方式，販賣
第二級毒品甲基安非他命予證人陳金龍、朱志遠、劉嘉益等情，有下列證據可資證明：
⑴此部分犯罪事實，業據被告丁○○於偵訊中供稱「（問：你
們持以販賣之一級毒品海洛因、二級毒品甲基安非他命之來源？）是乙○○所提供」、「（問：你們拿毒品的合作方式？）海洛因部分，每販賣1000元我抽300元，將700元交給乙○○，均是販賣完畢再分帳。至於安非他命部分，我都沒有經手」、「安非他命部分，是購買者打0000000000電話給我，我與購買者約定交易地點、數量後，我再以0000000000電話打給乙○○的0000000000號、0000000000號電話和乙○○聯絡，乙○○再派人送也曾叫手下去交易」、「我都沒有分到利益」、「（問：何時開始與乙○○一同販賣毒品？）95年10月底開始，安非他命部分，沒有接過幾次電話；海洛因命部分，次數太多，不記得了」、「安非他命部分，只要是丙○○接到電話後，都是拿給我，由我與對方約定交易的地點，時間」、「（問：就販賣安非他命部分是否認罪？）認罪，販賣安非他命部分與丙○○無關」等語（見96年度偵字第1569號卷宗第110、161、162頁），復有被告丁○○所有供販賣第二級毒品犯罪用之行動電話機具1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可證，堪認被告丁○○於偵查中之自白並非虛言。
⑵被告丁○○於原審及本院審理中就其曾於附表八至十所示之
時、地，接聽陳金龍、朱志遠所撥打電話，並於接聽電話後，轉告乙○○，再由乙○○委由不詳姓名年籍之成年人出面交付第二級毒品甲基安非他命予陳金龍等人等情仍坦承不諱，核與證人陳金龍、朱志遠於原審96年5月31日審理時均證稱：確曾撥打電話向被告丁○○約定購買甲基安非他命等語相符，可知被告丁○○接聽證人陳金龍、朱志遠洽購毒品甲基安非他命之來電時，均與對方直接洽談並議定毒品甲基安非他命交易之時、地及價量。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，已見前述，則被告丁○○所為，顯然已參與販賣第二級毒品甲基安非他命之構成要件行為，足認被告丁○○就如附表八至十所示販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行，與乙○○及該不詳姓名年籍之成年男子、女子間有犯意聯絡及行為分擔。被告丁○○辯稱：伊僅代為接聽電話並轉告乙○○交易時間、地點、數額後，即由乙○○指派其他人前往交易，伊並未販賣第二級毒品甲基安非他命云云，自不可採。
⑶至被告丁○○於本院本審審理中供稱該出面交付毒品之不詳
姓名年籍成年女子係乙○○之配偶魏上貞，伊因同情乙○○罹患癌症始未供出云云，並請求調查其在監期間時魏上貞於96年10月17日前往會客接見之資料以實其說。惟被告丁○○與乙○○之配偶魏上貞並非不相識，倘魏上貞有參與上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，豈可能於警、偵訊、原審、本院前審中均未如實供出？倘丁○○確實同情乙○○罹患癌症，而有迴護之意，致未供出魏上貞亦參與犯罪，豈可能於警、偵訊、原審、本院前審、本院本審審理中始終供稱第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命係由罹患惡疾之乙○○所提供，被告丁○○所述顯與常情有違，尚難遽予採信；況本院依被告丁○○之請求，查無其在監時魏上貞於96年10月17日前往會客接見之資料（見本院卷宗第117、118頁）；又證人陳金龍於原審審理時證稱送交第二級毒品甲基安非他命係男性等語（見原審卷宗㈡第8頁），證人朱志遠於原審審理時證稱送交第二級毒品甲基安非他命係女性、但認不出該女子係何人等語（見原審卷宗㈠第190、197頁），證人陳志興於原審審理時證稱送交第二級毒品甲基安非他命係女性、但對該女子沒印象等語（見原審卷宗㈠第197頁），乃無從傳喚證人陳金龍、陳志興、朱志遠指認送交第二級毒品甲基安非他命之人是否係魏上貞，被告丁○○此部分辯解自難採信，附此敘明。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又以政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，若無利可圖，應不致甘冒重刑無故受懲；且毒品海洛因及甲基安非他命，可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告丁○○、戊○○坦承前開販賣第一級毒品之犯行，被告丁○○於原審審理時亦自承其每賣出1,000元海洛因，可抽取300元等語；被告戊○○自承：可抽取部分毒品海洛因施用，且被告丁○○會提供其飲食費及加油費等語，可知被告丁○○、戊○○出售第一級毒品確有圖利之意圖；至被告丙○○矢口否認販賣第一級毒品犯行，被告丁○○矢口否認販賣第二級毒品犯行，且被告丙○○未直接向購買第一級毒品者收取金錢，被告丁○○亦未直接向購買第二級毒品者收取金錢，使本院無從確認此部分販賣之實際得利若干，惟由上開證人證詞可知，被告丙○○所參與如附表五至七所示販賣第一級毒品犯行，確由被告戊○○交付第一級毒品海洛因予證人孫清仁等人及收取金錢；而被告丁○○所參與之販賣第二級毒品犯行，確由共犯乙○○與不詳姓名年籍之成年人交付第二級毒品予如附表八至十所示證人陳金龍、朱志遠及收取金錢；況被告丁○○、丙○○2人與該購毒者均非至親或有特殊之情誼關係，衡情被告丁○○、丙○○當無甘冒刑罰制裁之重典而毫無利得，堪認被告丁○○上揭販賣第二級毒品犯行、被告丙○○上揭販賣第一級毒品犯行均有利潤可圖，足證被告等出售第一、二級毒品均有圖利之意圖。
四、又按毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。本件被告等販賣予上開證人之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基非他命，係由共犯乙○○負責提供毒品，惟共犯乙○○均否認上情，致本院查無證據足資證明乙○○係基於販賣之意圖而販入，應認被告等人販出之毒品，係由共犯乙○○係先於不詳時地，非因販賣而持有數量不詳之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，始分別基於販賣海洛因、甲基安非他命以營利之犯意，而與被告等人分別為上揭販賣第一、二級毒品行為。
五、綜上所述，被告等所辯不足採信，本件事證明確，被告等犯行堪予認定。
┌──────────────────────────────┐叄│論罪及科刑之說明：│
└──────────────────────────────┘
一、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款明定列管之第一級毒品、第二級毒品，任何人非經許可，不得販賣。茲對被告等論罪說明如下：
㈠核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販
賣第一級毒品罪、及同條第2項之販賣第二級毒品罪。被告丁○○各次販賣前持有第一級毒品之低度行為，分別為各次販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡核被告戊○○、丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條
第1項之販賣第一級毒品罪。被告等各次販賣前持有第一級毒品之低度行為，均為各次販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告丁○○與乙○○就附表一所示販賣海洛因各次犯行，被
告丁○○、戊○○與乙○○就附表二至四所示販賣海洛因各次犯行，被告丁○○、戊○○、丙○○與乙○○就附表五至七所示販賣海洛因各次犯行，暨被告丁○○與乙○○及不詳姓名年籍之成年男子、女子分別就附表八至十所示販賣甲基安非他命各次犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
㈣查刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規
定，自95年7月1日施行。而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，尚無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年度台上字第99號判決意旨參照）。被告丁○○、戊○○、丙○○等所為分別如附表一至十所示販賣毒品犯行，犯罪時間均為95年7月1日以後，係於刑法修正刪除連續犯規定之後所犯，依照上開說明，應以一罪一罰予以獨立評價。則被告等所為分別如附表一至十所示各次販賣第一、二級毒品犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告丁○○、戊○○、丙○○各有如事實欄所示科刑及執行
完畢紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其等均於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，就販賣第一級毒品本罪中之併科罰金部分加重其刑，而法定本刑為死刑、無期徒刑部分則依法不得加重其刑；就販賣第二級毒品罪部分加重其刑。
㈥按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，販賣第二
級毒品罪之法定刑為最低本刑7年以上有期徒刑，然同為販賣第一、二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」、「7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告丁○○、戊○○、丙○○販賣第一級毒品，及被告丁○○販賣第二級毒品，各次販賣之毒品價量均不多，得款金額甚微，總計次數亦不多，顯見其等販賣之數量及獲取之利益均非龐大，尚非惡性極重之大毒梟，倘予以宣告法定最低度刑期仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其等各次犯罪情狀尚有可憫之處，此部分爰依刑法第59條規定，均酌量減輕其刑。被告等上開刑之加減，依刑法第71條第1項之規定，就併科罰金、有期徒刑部分均先加後減，就法定刑為死刑、無期徒刑部分則予減輕其刑。
┌──────────────────────────────┐肆│原審判決有違誤之說明：│
└──────────────────────────────┘
一、原審予以論罪科刑，固非無見，惟有下列違誤之處：㈠刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，應採一罪一罰，始符
合立法本旨，已見前述。原審判決略謂「集合犯係指若該犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵」，資為認被告丁○○、戊○○、丙○○等所為僅各成立毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品1罪、丁○○所為僅成立毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品1罪，揆諸前揭說明，自有適用法律不當之違誤。
㈡原審判決附表壹編號1、6、11所示被告丁○○、戊○○販賣
第一級毒品、附表貳編號2所示被告丁○○販賣第二級毒品等犯行，均未據檢察官起訴，原審遽予審判，於法有違。
㈢本件被告丁○○所為販賣第二級毒品犯行，係由丁○○負責
與欲購買甲基安非他命者聯絡時間、地點、金額、數量等交易核心重要事項後，再由丁○○以電話轉告乙○○，乙○○再指派不詳姓名年籍之成年女子或男子依約交付第二級毒品甲基安非他命予陳金龍等人，並收取價金，已見前述，則丁○○並未持有第二級毒品甲基安非他命，亦未向陳金龍等人收取其等買受甲基安非他命之價金，惟原判決卻認在丁○○身上查獲現金中之5500元為其販賣第二級毒品之所得，又認被告丁○○販賣第二級毒品前，並有持有第二級毒品之行為（見原審判決第13頁第18、19行），自有違誤。
㈣被告丁○○、戊○○、丙○○等所為如附表一至七所示販賣
第一級毒品海洛因犯行得款共計16,500元，已見前述，原審判決卻認被告此部分犯行得款18,500元；又被告丁○○所為如附表八至十所示販賣第二級毒品甲基非他命犯行得款僅5000元，已見前述，原審判決卻認被告此部分犯行得款5500元，亦有未洽。
㈤按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，
其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。又行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶取得使用，並非客戶所借用，亦無回收之機制，故該SIM卡於客戶取得時即非屬電信公司所有，亦可輕易轉讓第三人，此為公眾週知之現今交易常態。本件被告丁○○用以聯繫販賣第一、二級毒品事宜之門號0000000000號西門子廠牌行動電話1支（含SIM卡），係共犯乙○○所有交付其持以對外聯繫，業據被告丁○○供承無訛，則該西門子廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）雖未扣案，惟無證據證明已經滅失，自應諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，原審判決卻未諭知，容有可議之處。
㈥扣案之行動電話機具1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）
，係被告丁○○所有供販賣第二級毒品犯罪之用，業據被告丁○○於警、偵訊中供承明確，自應諭知沒收，原審卻認非供本案犯罪之用，而未為沒收之諭知，亦有可議之處。
┌──────────────────────────────┐│檢察官對被告丁○○、戊○○上訴及被告等3人上訴均無理由及科刑││之說明：│└──────────────────────────────┘
一、檢察官上訴意旨略謂本件起訴意旨認被告丁○○所犯販賣第一級毒品，與販賣第二級毒品「2」罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論罰，並非指被告丁○○所犯多次販賣第一級毒品罪、多次販賣第二級毒品罪間為數罪關係；原審法院卻誤解起訴意旨，認為被告丁○○所犯多次販賣第一級毒品、多次販賣第二級毒品均依數罪關係起訴，顯有違誤云云。惟刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，應採一罪一罰，始符合立法本旨，已見前述，檢察官之上訴自屬無據。
二、按毒品危害防制條例第17條所謂「供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，僅限於供出毒品供應之前手或上游之販賣者，並不包括共同正犯在內。其立法趣旨係在於藉此鼓勵下游者具體供出其上游，俾進行追查，以杜絕毒品不斷蔓延、氾濫。倘僅自白供出與自己共同犯罪之人，對於打擊上游販賣者之效用並未達成，自無邀減刑寬典之餘地（最高法院96年度台上字第3138號、96年度台上字第3063號、97年度台上字第951號判決意旨參照）。本件被告丁○○、戊○○、丙○○與乙○○間，分別就附表一至十所示販賣海洛因或甲基安非他命犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯，已詳述如前，雖被告丁○○於警訊、偵查中始終供稱所販賣之毒品，係由乙○○提供，惟依照上開說明，自不符毒品危害防制條例第17條減輕其刑規定之要件。況共犯乙○○就本案犯罪事實未據檢察官起訴，而其因另案被訴販賣毒品案件，經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署以96年度偵字第6035號提起公訴，由原審法院以96年度訴字第1486號判決科刑，現則上訴由本院以97年度上訴字第525號案件審理中，此經本院調卷查核無訛；核諸乙○○上開被訴販賣毒品案件，係因檢察官另案承辦陳世斌涉嫌施用毒品海洛因犯行，經詢問陳世斌供稱毒品係向乙○○購得，乃對乙○○實施電話監聽，並指揮彰化縣警察局溪湖分局查獲，此有上開案卷電話監聽紀錄、簽呈等影本在卷可稽（見本院卷宗第216至250頁），被告丁○○、戊○○所為，與毒品危害防制條例第17條規定之要件不合，自無從適用該條規定。被告丁○○、戊○○上訴意旨認原判決就販賣第一級毒品部分未依毒品危害防制條例第17條減輕其刑，量刑過重，被告丁○○並否認販賣第二級毒品，被告丙○○否認販賣第一級毒品，而各執以指摘原判決不當，均無理由。
三、本件上訴雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。茲說明對被告等科刑之理由如下：
㈠主刑部分：
⑴本院審酌被告丁○○、戊○○、丙○○均明知毒品不僅殘害
施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利販賣毒品，危害社會甚鉅，又考量其等犯罪之手段、素行、販賣毒品之各次價量甚微，期間不長、總計次數不多、所得之利益亦不多，且被告丁○○、戊○○犯後坦承販賣第一級毒品犯行，顯有悔悟之意，態度良好；而被告丙○○、丁○○雖分別否認販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，惟仍坦承有接聽電話聯絡毒品交易之行為，且其2人並未直接向購毒者收取價金，就此部分販賣毒品犯行尚未直接獲取利潤等一切情狀，分別量處如主文第2、3、4項所示之刑。
⑵按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法
院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨參照）。本院審酌上情，就被告丁○○、戊○○、丙○○等所科之刑，爰分別定其應執行刑如主文第2、3、4項所示。至檢察官雖對被告丙○○具體求處有期徒刑12年，惟被告丙○○所犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，係最輕本刑無期徒刑之罪，依照刑法第65條第2項規定，無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑，本案被告丙○○部分，自無從依照檢察官具體求處之有期徒刑12年論處；又本案固係被告丙○○上訴，然原審判決就被告丙○○所犯之罪因適用法律不當，經本院予以撤銷改判，依刑事訴訟法第370條但書之規定，本院自得諭知較重於第一審判決之刑，附此敘明。
㈡從刑部分：
⑴扣案如附表十一編號1所示之第一級毒品海洛因，係被告丁
○○所有供販賣毒品之用，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。
⑵按毒品危害防制條例第19條第1項規定，屬相對沒收主義之
立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度臺上字第462號判決意旨參照）。扣案如附表十一編號2所示之包裝袋（重1.10公克）係被告丁○○所有供包裹、固定第一級毒品海洛因，防其裸露、潮濕，易於攜帶所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
⑶又扣案之被告丁○○就附表一至七所示販賣第一級毒品之各
次所得（各次所得詳見附表一至七所示，總計為16,500元），業據被告丁○○供明在卷，均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
⑷再按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者
，其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。
被告丁○○與乙○○因共同販賣第二級毒品之各次所得分別如附表八至十所示，均未扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告丁○○與乙○○之財產連帶抵償之。又被告丁○○用以聯繫販賣第一、二級毒品事宜之門號0000000000號西門子廠牌行動電話1支（含SIM卡），係共犯乙○○所有交付其持以對外聯繫，業據被告丁○○供承無訛，則該西門子廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）雖未扣案，惟無證據證明已經滅失，自應諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⑸扣案之行動電話機具1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）
，係被告丁○○所有供販賣第二級毒品犯罪之用，業據被告丁○○於警、偵訊中供承明確，自應諭知沒收。
⑹至本案另有經警當場查扣之丁○○所有供其本人施用海洛因
所用之注射針筒4支、鏟管1支、現金69,100元，及被告戊○○所有之行動電話2支（含門號0000000000號SIM卡1枚），均查無其他證據證明係供本件犯罪之用，自無從於本案併為沒收或銷燬之諭知，附此敘明。
┌──────────────────────────────┐│被告等其餘被訴部分不另為無罪諭知之說明：│└──────────────────────────────┘
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816號判例可資參照。
二、公訴意旨另以被告丁○○、戊○○基於販賣第一級毒品之犯意，另於95年10月間販賣海洛因予證人陳東慶3次（不包括附表一、二所示）、於95年10月至96年1月間，販賣海洛因予證人陳志興8次（不包括附表三、五所示）；又被告丁○○另行基於販賣第二級毒品之犯意，於95年12月間販賣甲基安非他命予 劉家益 及朱志遠2次（不包括附表九、十所示）；及於95年9月間販賣甲基安非他命予證人陳金龍1次（不包括附表八所示），而認被告丁○○涉有此部分販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命罪嫌，被告戊○○涉有此部分販賣第一級毒品海洛因罪嫌；並以證人陳東慶、陳志興、劉家益、陳金龍於偵訊時所為證述為主要論據。
三、訊之被告丁○○、戊○○堅詞否認此部分犯行，經查：㈠證人陳東慶於原審96年5月31日審理時證稱：其有跟被告丁
○○買過海洛因，但實際情形已記不起來等語（詳見本院審判筆錄），而被告丁○○則於同日審理時陳稱：陳東慶係向伊購買海洛因7次，其中5次係由 伊接 聽電話後，推由被告戊○○出面交易；另外2次因被告戊○○人在外縣市，故由乙○○指派交易等語。徵之證人陳東慶雖於偵訊時曾陳稱其係向被告丁○○購買海洛因10次等語，然證人陳東慶既已記憶模糊，而被告丁○○於原審審理時，不僅就販賣次數得為詳實陳述，且對其中2次之交易，係由乙○○指派他人出面交易，而非被告戊○○出面交易等情陳述綦詳，此情亦為陳東慶於原審審理時證稱屬實，足認應以被告丁○○前開證述較為可採。從而，依照被告丁○○前開供述，被告等人與證人陳東慶間之第一級毒品海洛交易共計7次，超過部分尚無積極證據可資證明。
㈡證人陳志興於原審96年5月31日審理時具結後改證稱：其有
跟被告丁○○購買海洛因7次等語（見原審審判筆錄），核其所述購買之次數，與其於偵訊時證述不一。衡之證人陳志興於原審交互詰問下，深思熟慮後，就交易次數所為較為保守、謹慎之證述，其可信度應較偵查中所陳為高。足認被告等人與證人陳志興間之第一級毒品海洛交易共計7次，超過部分尚無積極證據可資證明。
㈢證人朱志遠於原審96年5月31日審理時證稱：其共向被告丁
○○購買4次毒品，但海洛因幾次、甲基安非他命幾次已經忘記等語；而被告丁○○於原審同日審理時則陳稱：伊販賣給朱志遠之毒品，係海洛因2次，甲基安非他命2次等語。核諸販賣第一級毒品海洛因罪之法定本刑顯重於販賣第二級毒品甲基安非他命罪，倘實際情形非如被告丁○○前開所述，被告丁○○焉有可能故為不利於己之陳述？被告丁○○此部分陳述應較符事實，足認被告丁○○、乙○○與證人朱志遠間之第二級毒品甲基安非他命交易共計2次，超過部分尚無積極證據可資證明。至被告丁○○等人販賣第一級毒品海洛因予證人朱志遠部分犯行，未據起訴，自無從論究，附此敘明。
㈣證人陳金龍於原審96年6月28日審理時，雖證稱：其曾撥打
電話向被告丁○○購買甲基安非他命3次云云；惟被告丁○○於原審96年6月28日審理中供稱「證人（指陳金龍）打3次電話給我，2次是甲基安非他命，1次是海洛因，電話都是我接的，甲基安非他命部分就是我接到電話後，我再打電話給乙○○，乙○○派人送貨過去的，錢也是由他們收走，送貨的地點便利商店就是在乙○○家附近，海洛因部分就是證人的朋友要調，我接電話，由戊○○送貨過去」等語；被告戊○○則供稱「我只送貨給證人（指陳金龍）1次而已，至於是送什麼藥品，因為包住了，沒有印象，但是因為我們都是賣海洛因，所以那包藥品應該是海洛因，我對這次的交易印象比較深刻，是因為證人有請我吃1顆檳榔」等語（見原審96年6月28日審理筆錄）；核諸販賣第一級毒品海洛因罪之法定本刑，較之於販賣第二級毒品甲基安非他命為重，被告丁○○、戊○○倘無販賣第一級毒品海洛因1次予證人陳金龍之行為，豈可能故意承認販賣第一級毒品海洛因而自陷重罪？證人陳金龍於原審中所為上揭陳述，尚難採信。足認被告丁○○、乙○○與證人陳金龍間之第二級毒品甲基安非他命交易共計2次，超過部分尚無積極證據可資證明。至被告丁○○等人販賣第一級毒品海洛因予證人陳金龍部分犯行，未據起訴，自無從論究，附此敘明。
㈤此外本院復查無其他積極證據足資證明被告丁○○、戊○○
另有檢察官所指之上開犯行，被告丁○○、戊○○此部分犯罪尚屬不能證明，因檢察官認此部分與前揭起訴成罪部分具有集合犯實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、原審檢察官另於96年5月23日以96年度蒞字第3467號補充理由書，對被告丙○○追加起訴意旨略謂96年1月1日下午5時45分至當天下午6時1分，在彰化縣鹿港鎮西勢國小附近，由孫清仁以0000000000門號撥打丁○○持有之0000000000門號，由丙○○接聽電話聯絡後，戊○○即拿取乙○○所交予丁○○之海洛因出面交易1次，因認為被告丙○○涉有此部分販賣第一級毒品海洛因罪嫌（見原審卷㈠第181頁）。惟訊之被告丙○○堅詞否認此部分犯行，且原審於96年6月28日審理時當庭勘驗監聽光碟，被告戊○○供稱該次通聯係伊接聽之通話，非被告丙○○之通話，自難遽認被告丙○○參此次販賣海洛因各階段之任何行為。此外復查無其他積極證據足資證明被告丙○○另有檢察官所指之上開犯行，被告丙○○此部分被訴犯行不能證明，因檢察官認此部分與前揭起訴成罪部分具有集合犯實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第370條但書、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第28條、第47第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年5月15日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官張惠立法官鄭永玉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國97年5月15日附表一：
┌─────────────────────────────────────────┐│行為人：丁○○、乙○○│├─────────────────────────────────────────┤│交易對象：陳東慶│├─────┬────┬──────┬──────┬────┬───────────┤│交易時間│次數│交易地點│交易物品│金額（每│交易方式││││││包）││├─────┼────┼──────┼──────┼────┼───────────┤│各次均分別│2次│彰化縣鹿港鎮│每次海洛因1│2次各1千│陳東慶均以其持有門號││於95年10月││中山南路6之2│包│元│0000000000號行動電話撥││間起至95年││號乙○○住處│││打丁○○所持用之門號││12月間之某││地下室│││0000000000號行動電話聯││日某時│││││繫毒品海洛因之交易事宜│││││││，再由丁○○告知乙○○│││││││後，由陳東慶直接前往右│││││││列地點，由乙○○交付毒│││││││品，並向陳東慶收取交易│││││││毒品之價金。│├─────┴────┴──────┴──────┴────┴───────────┤│此部分共同犯罪所得分別為新臺幣壹仟元、壹仟元。│└─────────────────────────────────────────┘附表二：
┌─────────────────────────────────────────┐│行為人：丁○○、戊○○、乙○○│├─────────────────────────────────────────┤│交易對象：陳東慶│├─────┬────┬──────┬──────┬────┬───────────┤│交易時間│次數│交易地點│交易物品│金額（每│交易方式││││││包）││├─────┼────┼──────┼──────┼────┼───────────┤│各次均分別│5次│彰化縣福興鄉│每次海洛因1│4次各1千│陳東慶均以其持有門號││於95年10月││百姓公廟、鹿│包│元，1次│0000000000號行動電話撥││間起至95年││東國小等地││為1500元│打丁○○所持用之門號││12月間之某│││││0000000000號行動電話聯││日某時│││││繫毒品海洛因之交易事宜│││││││，再由丁○○指派戊○○│││││││拿取乙○○所交予之海洛│││││││因依約前往約定地點交付│││││││毒品，並向陳東慶收取交│││││││易毒品之價金。│├─────┴────┴──────┴──────┴────┴───────────┤│此部分共同犯罪所得分別為新臺幣壹仟元、壹仟元、壹仟元、壹仟元、壹仟伍佰元。│└─────────────────────────────────────────┘附表三：
┌─────────────────────────────────────────┐│行為人：丁○○、戊○○、乙○○│├─────────────────────────────────────────┤│交易對象：陳志興│├─────┬────┬──────┬──────┬────┬───────────┤│交易時間│次數│交易地點│交易物品│金額（每│交易方式││││││包）││├─────┼────┼──────┼──────┼────┼───────────┤│各次均分別│6次│彰化縣社頭鄉│海洛因1包│3次各500│陳志興均以自宅││於95年10月││員集路果菜巿││元，3次│000000000號電話撥打黃││間起至96年││場附近││各1千元│ 婉綺 所持用之門號││1月間之某│││││0000000000號行動電話聯││日某時│││││繫毒品海洛因之交易事宜│││││││，再由丁○○指派戊○○│││││││拿取乙○○所交予之海洛│││││││因依約前往約定地點交付│││││││毒品，並向陳志興收取交│││││││易毒品之價金。│├─────┴────┴──────┴──────┴────┴───────────┤│此部分共同犯罪所得分別為新臺幣伍佰元、伍佰元、伍佰元、壹仟元、壹仟元、壹仟元。│└─────────────────────────────────────────┘附表四：
┌─────────────────────────────────────────┐│行為人：丁○○、戊○○、乙○○│├─────────────────────────────────────────┤│交易對象：黃聰榮│├─────┬────┬──────┬──────┬────┬───────────┤│交易時間│次數│交易地點│交易物品│金額（每│交易方式││││││包）││├─────┼────┼──────┼──────┼────┼───────────┤│於95年12│1次│彰化縣鹿港鎮│海洛因1包│5百元│黃聰榮以自宅000000000││月27日下午││百姓公廟附近│││號電話撥打丁○○所持用││7時48分│││││之門號0000000000號行動│││││││電話聯繫毒品海洛因之交│├─────┼────┼──────┼──────┼────┤易事宜，再由丁○○指派││於96年1月│1次│彰化縣鹿港鎮│海洛因1包│5百元│戊○○拿取乙○○所交予││1日下午5時││百姓公廟附近│││之海洛因依約前往約定地││14分│││││點交付毒品，並向黃聰榮│││││││收取交易毒品之價金。│├─────┴────┴──────┴──────┴────┴───────────┤│此部分共同犯罪所得分別為新臺幣伍佰元、伍佰元。│└─────────────────────────────────────────┘附表五：
┌─────────────────────────────────────────┐│行為人：丁○○、戊○○、丙○○、乙○○│├─────────────────────────────────────────┤│交易對象：陳志興│├─────┬────┬──────┬──────┬────┬───────────┤│交易時間│次數│交易地點│交易物品│金額（每│交易方式││││││包）││├─────┼────┼──────┼──────┼────┼───────────┤│於95年12│1次│彰化縣鹿港鎮│海洛因1包│1千元│陳志興以自宅000000000││月││公賣局附近│││號電話撥打丁○○所持用││17日下午1│││││之門號0000000000號行動││時37分│││││電話，由丙○○接聽並聯│││││││繫毒品海洛因之交易事宜│││││││，再由丁○○指派戊○○│││││││拿取乙○○所交予之海洛│││││││因依約前往約定地點交付│││││││毒品，並向陳志興收取交│││││││易毒品之價金。│├─────┴────┴──────┴──────┴────┴───────────┤│此部分共同犯罪所得為新臺幣壹仟元。│└─────────────────────────────────────────┘附表六：
┌─────────────────────────────────────────┐│行為人：丁○○、戊○○、丙○○、乙○○│├─────────────────────────────────────────┤│交易對象：黃聰榮│├─────┬────┬──────┬──────┬────┬───────────┤│交易時間│次數│交易地點│交易物品│金額（每│交易方式││││││包）││├─────┼────┼──────┼──────┼────┼───────────┤│於95年12月│1次│彰化縣鹿港鎮│海洛因1包│5百元│黃聰榮以自宅000000000││19日下午12││正港餐廳附近│││號電話撥打丁○○所持用││時23分│││││之門號0000000000號行動│││││││電話，由丙○○接聽並聯│├─────┼────┼──────┼──────┼────┤繫毒品海洛因之交易事宜││於95年12月│1次│彰化縣鹿港鎮│海洛因1包│1千元│，再由丁○○指派戊○○││28日下午5││春之園日本料│││拿取乙○○所交予之海洛││時29分││理餐廳附近│││因依約前往約定地點交付│││││││毒品，並向黃聰榮收取交│││││││易毒品之價金。│├─────┴────┴──────┴──────┴────┴───────────┤│此部分共同犯罪所得為新臺幣伍佰元、壹仟元。│└─────────────────────────────────────────┘
附表七┌─────────────────────────────────────────┐│行為人：丁○○、戊○○、丙○○、乙○○│├─────────────────────────────────────────┤│交易對象：孫清仁與不詳姓名年籍綽號阿坤之成年男子合資購買│├─────┬────┬──────┬──────┬────┬───────────┤│交易時間│次數│交易地點│交易物品│金額（每│交易方式││││││包）││├─────┼────┼──────┼──────┼────┼───────────┤│於96年1月│1次│彰化縣鹿港鎮│海洛因1包│1千元│孫清仁與「阿坤」欲共同││1日下午8時││菜園橋附近某│││購買海洛因，推由孫清仁││41分││椰子攤位旁│││以0000000000號電話撥打│││││││門號0000000000號行動電│││││││話與丙○○聯繫毒品海洛│││││││因之交易事宜，再由 黃婉 │││││││綺指派戊○○拿取乙○○│││││││所交予之海洛因依約前往│││││││約定地點交付毒品，並向│││││││孫清仁及阿坤收購買取交│││││││易毒品之價金。│├─────┴────┴──────┴──────┴────┴───────────┤│此部分共同犯罪所得為新臺幣壹仟元。│└─────────────────────────────────────────┘附表八：
┌─────────────────────────────────────────┐│行為人：丁○○、乙○○與不詳姓名年籍之成年男子│├─────────────────────────────────────────┤│交易對象：陳金龍│├─────┬────┬──────┬──────┬────┬───────────┤│交易時間│次數│交易地點│交易物品│金額（每│交易方式││││││包）││├─────┼────┼──────┼──────┼────┼───────────┤│各次均分別│2次│彰化縣鹿港鎮│每次甲基安非│每次各1│陳金龍均以自宅之││於95年9月││自來水廠旁某│他1包│千元│000000000號電話撥打黃││間之某日某││便利商店│││婉綺所持用之0000000000││時│││││號電話聯絡交易時間、地│││││││點、數量，再由丁○○以│││││││門號0000000000號行動電│││││││話聯絡乙○○，推由 陳上 │││││││福指派不詳姓名年籍之成│││││││年男子依約前往約定地點│││││││交付毒品，並收取交易毒│││││││品之價金。│├─────┴────┴──────┴──────┴────┴───────────┤│此部分共同犯罪所得分別為新臺幣壹仟元、壹仟元。│└─────────────────────────────────────────┘附表九：
┌─────────────────────────────────────────┐│行為人：丁○○、乙○○與不詳姓名年籍之成年女子│├─────────────────────────────────────────┤│交易對象：朱志遠、劉嘉益合資購買│├─────┬────┬──────┬──────┬────┬───────────┤│交易時間│次數│交易地點│交易物品│金額（每│交易方式││││││包）││├─────┼────┼──────┼──────┼────┼───────────┤│於95年12月│1次│彰化縣社頭鄉│甲基安非他1│2千元│朱志遠利用劉嘉益持有││25日某時││員集路果菜市│包││0000000000號電話，撥打││││場附近│││丁○○持用之0000000000│││││││號電話聯絡交易時間、地│││││││點、數量，再由丁○○以│││││││門號0000000000號行動電│││││││話聯絡乙○○，推由陳上│││││││福指派不詳姓名年籍之成│││││││年女子依約前往約定地點│││││││交付毒品，並收取交易毒│││││││品之價金。│├─────┴────┴──────┴──────┴────┴───────────┤│此部分共同犯罪所得為新臺幣貳仟元。│└─────────────────────────────────────────┘附表十：
┌─────────────────────────────────────────┐│行為人：丁○○、乙○○與不詳姓名年籍之成年女子│├─────────────────────────────────────────┤│交易對象：朱志遠│├─────┬────┬──────┬──────┬────┬───────────┤│交易時間│次數│交易地點│交易物品│金額（每│交易方式││││││包）││├─────┼────┼──────┼──────┼────┼───────────┤│於95年12月│1次│彰化縣社頭鄉│甲基安非他1│1千元│朱志遠向劉嘉益借用門號││底某日某時││員集路果菜市│包││0000000000號電話，撥打││││場附近│││丁○○持用之0000000000│││││││號電話聯絡交易時間、地│││││││點、數量，再由丁○○以│││││││門號0000000000號行動電│││││││話聯絡乙○○，推由陳上│││││││福指派不詳姓名年籍之成│││││││年女子依約前往約定地點│││││││交付毒品，並收取交易毒│││││││品之價金。│├─────┴────┴──────┴──────┴────┴───────────┤│此部分共同犯罪所得分別為新臺幣壹仟元。│└─────────────────────────────────────────┘附表十一：
┌──┬─────────────────────┬────────────────┐│編號│物品名稱及數量│從刑之諭知│├──┼─────────────────────┼────────────────┤│1│扣案之第一級毒品海洛因（合計驗餘淨重35.89│沒收銷燬之│││公克）││├──┼─────────────────────┼────────────────┤│2│扣案之供包裝編號1所示第一級毒品海洛因之包│沒收之│││裝袋壹個（空包裝總重1.10公克）││├──┼─────────────────────┼────────────────┤│3│未扣案之西門子廠牌行動電話機具壹支（含門號│連帶沒收之，如全部或一部不能沒收│││0000000000號SIM卡）│時，追徵其價額。│└──┴─────────────────────┴────────────────┘附表十二：
┌──┬─────────────────────┬────────────────┐│編號│物品名稱及數量│從刑之諭知│├──┼─────────────────────┼────────────────┤│1│未扣案之西門子廠牌行動電話機具壹支（含門號│連帶沒收之，如全部或一部不能沒收│││0000000000號SIM卡）│時，追徵其價額。│├──┼─────────────────────┼────────────────┤│2│扣案之行動電話機具1支（含門號0000000000號│沒收之│││SIM卡1枚）││└──┴─────────────────────┴────────────────┘