臺灣基隆地方法院97年度訴字第1343號刑事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院97年訴字第1343號刑事判決

裁判日期：民國97年10月24日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣基隆地方法院刑事判決97年度訴字第1343號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2789號），本院判決如下：
主文丁○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重合計叁點零壹公克）及第二級毒品大麻（驗餘淨重合計壹點壹柒公克）均沒收銷燬之，扣案之改造手槍壹把（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）、制式子彈肆顆及上開毒品之包裝袋貳拾陸只，均沒收之。
事實
一、丁○○前因竊盜案件，經本院以93年度訴字第200號判決判處有期徒刑10月確定，復因傷害案件，經本院以93年度簡上字第92號判決判處有期徒刑6月確定，並經本院就上開判決所科之刑，以93年度聲字第720號裁定定應執行有期徒刑1年2月，另因贓物案件，經臺灣板橋地方法院以94年度簡字第65號判決判處有期徒刑4月確定，與前開93年度聲字第
720號裁定所定之執行刑接續執行，於民國95年3月8日因縮刑期滿執行完畢。
二、詎丁○○仍不知悔悟，明知未經許可，不得持有槍枝及子彈，且海洛因及大麻分別屬於毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，依法不得持有，竟於97年7月1日前某日，以不詳方法取得仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，可擊發子彈具有殺傷力之改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、口徑9mm之制式子彈6顆、第一級毒品海洛因21包（驗餘淨重合計3.01公克）及第二級毒品大麻5包（驗餘淨重合計1.17公克）而持有之，並將上開槍、彈及毒品藏放於其位於臺北縣○○鎮○○路109之2號2樓住處客廳之天花板夾層內，嗣為警於97年7月1日上午8時許，在上址執行搜索時查獲，並扣得前開槍、彈及毒品，上情始為警所悉。
二、案經基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人即基隆市警察局第三分局警員 陳國強 於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。
貳、事實認定方面訊據被告丁○○固坦承扣案槍、彈及毒品確係警方於上開時、地查獲等情，惟矢口否認有何持有槍、彈及毒品之犯行，辯稱扣案槍、彈及毒品非其所有，其於97年5、6月曾因賭博債務問題，與友人丙○○發生糾紛，其懷疑可能係丙○○挾怨報復，將該等物品藏放於該處云云，經查：
一、警方確於97年7月1日上午8時許，在被告前址住處客廳之天花板夾層內，查獲扣案槍、彈及海洛因、大麻一節，業經被告於警詢、偵查及本院審理時坦承無誤（見臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第2789號偵查卷第6、40頁，本院準備程序筆錄第2頁），復經證人陳國強於偵查中證述明確（見上開偵查卷第53頁），已堪認定。又扣案之槍枝1把，經鑑定後，認係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，可擊發子彈具有殺傷力，另扣案口徑9mm制式子彈6顆，經採樣2顆試射，均可供擊發而具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局97年7月15日刑鑑字第0970099170號槍彈鑑定書在卷可稽（見前開偵查卷第60至62頁），足認扣案槍枝為可發射子彈之改造手槍，且與扣案子彈均具有殺傷力；另扣案之白色粉末21包（驗餘淨重合計3.01公克）及煙草5包（驗餘淨重合計1.17公克），經鑑定後，分別含有第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻之成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室97年7月28日調科壹字第09723031460、00000000000號鑑定書附卷供參（見上開偵查卷第
48、49頁），堪認扣案白色粉末及煙草分別屬於第一、二級毒品無誤。
二、被告雖辯稱其於97年5、6月間與丙○○前往羅東賭場賭博，因有其他友人一同前往，並約定先於其住處集合，是其將住處鑰匙交付予丙○○，其等前往羅東後，丙○○共輸380萬元，丙○○遂開立5張金額共380萬元之支票交由其支付賭場，因其擔心支票無法兌現，即催促丙○○出錢投資，希望獲利得以償還賭債，丙○○於97年6月15日表示友人出售
1部待修車輛，要求其購買，其即以9萬8,000元之代價購入該車，之後，其發現該車實為丙○○所有，認為遭丙○○欺騙，故意不返還該車，因丙○○行事不正當，故其懷疑扣案物為丙○○栽贓藏放云云，且證人丙○○亦於本院審理時證稱其確於97年5、6月間，與被告一同前往宜蘭賭博，因被告向其表示已代償賭債，其遂交付支票予被告等情，然查：
（一）證人丙○○具結證稱其於97年4、5月間前往被告住處時，即看見被告持有海洛因等語（見本院審判筆錄第7、8頁），又被告陳稱警方於97年7月1日前往上址執行搜索時，在房間內查獲之研磨器為其所有之物，平日均由其使用等語（見上開偵查卷第6、8、40至41頁，本院準備程序筆錄第3頁），且該研磨器內殘留之粉末經鑑驗後，含有第一級毒品海洛因之成分，此有前開檢察署電話紀錄表、基隆市警察局第三分局偵查隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單及鑑驗結果照片在卷可稽（見前開偵查卷第43至46頁），是扣案海洛因確為被告所有一節，應足認定；復因扣案槍、彈及大麻等物，與扣案海洛因係以1只塑膠袋盛裝，一同放置於被告住處客廳之天花板內，業經證人陳國強證述明確（見前開偵查卷第53頁），亦即扣案槍、彈及海洛因、大麻並非分別放置，堪信扣案物應均屬被告所有之物。至於被告於本院審理時雖辯稱其不知研磨器內為何會有海洛因之殘留物，但在其住處出入之人甚多，有些人會施用海洛因等情（見本院審判筆錄第14頁），然被告於警詢、偵查及本院進行準備程序時均辯稱該研磨器係用以磨碎營養食品予其妹之女兒食用等語（見上開偵查卷第6、8、40至41頁，本院準備程序筆錄第3頁），果若該研磨器確為被告用以磨碎食品予孩童食用，衡情，被告當無提供該研磨器予友人磨碎海洛因之理，足見被告所述前後矛盾，被告上開所辯非堪採信。
（二）被告固辯稱其曾將住處鑰匙交付丙○○，是扣案槍、彈及毒品可能係丙○○栽贓放置云云，惟證人丙○○於本院審理時結證稱扣案槍、彈及毒品非其所有，且其未曾持有被告住處之鑰匙，其亦未將該等扣案物藏放於被告住處內等語（見本院審判筆錄第4、7、12頁）；又被告於前址住處門口設置監視器一節，業經被告坦認無誤（見前開偵查卷第8頁，本院準備程序筆錄第3頁），足見被告行事謹慎，且對於居住安全相當重視，衡情，被告應無隨意將住處鑰匙交付他人之理，證人丙○○復證稱其係於97年3、
4月間，在賭博場合認識被告等語（見本院審判筆錄第4頁），與被告陳稱其與丙○○認識約6個月等情相合（見前開偵查卷第7頁），堪認被告與丙○○相識時間非長，而被告辯稱因其與丙○○及其他友人計畫一同前往宜蘭賭博，約定先於其住處集合，其遂將住處鑰匙交予丙○○等情（見本院準備程序筆錄第2頁），惟依據被告所述，丙○○並未居住該址，亦無時常單獨進入被告住處之必要，則對於居住安全甚為重視之被告，當無僅為外出前友人集合之偶一事件，將住處鑰匙交予相識時間非長之丙○○長期保管之必要，足徵被告上開所述難謂可信；再者，被告陳稱其無法確認扣案物係丙○○放置等情（見前開偵查卷第53頁，本院準備程序筆錄第2、3頁、審判筆錄第12、13頁），自無從僅以被告曾與丙○○發生金錢糾紛一事，依據被告之猜測，逕行認定該等扣案物確為丙○○所有。
（三）被告雖辯稱扣案槍、彈及海洛因、大麻等物，係他人刻意栽贓云云，然在被告住處查獲海洛因及大麻之數量分別為21包及5包，已如前述，而海洛因及大麻之價格昂貴，果若該等物品確為他人栽贓而刻意放置，衡情，該他人僅需放置1包毒品即可，當無花費鉅資，藏放多包毒品之必要；另證人丙○○證稱被告住處客廳擺放之電視，即為被告住處門口架設監視器之監看畫面等語（見本院審判筆錄第12頁），且被告就此亦未表示異議，堪見證人丙○○所述應屬真實，則進入被告住處之人對於被告住處門口裝設監視器一節，應均有所認識，衡情，當無甘冒遭被告查覺之高度風險，在被告住處內藏放扣案槍、彈及毒品之理，足認被告前開辯解非屬可採。再者，證人陳國強雖證稱扣案槍、彈及毒品上均未採得指紋，而查獲扣案物之天花板因屬木頭材質，無法採集指紋等情（見前開偵查卷第53頁），然未發現指紋之原因，或因指紋遭刻意擦拭消除，或因遭他物摩擦消失，或因時間經過、溼度環境影響而消滅等不一而足，自不得僅以在該等槍、彈及毒品上未採得指紋一節，逕行認定該等槍、彈及毒品非被告所持有，自屬當然。本件事證明確，被告之犯行應堪認定。
（四）至於被告聲請測謊一節，因測謊係就受測人回答問題時之生理反應，研判受測人有無為不實回答之可能，測謊結果固可供作法院判斷之參考，惟尚無從僅以測謊結果作為事實認定之唯一標準，而本件事證已臻明確，本院認無進行測謊之必要，附此敘明。
叁、法律適用方面
一、按海洛因及大麻分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、
2款所定之第一、二級毒品，依法不得持有；次按未經許可持有槍彈及持有第一、二級毒品之行為，其持有之繼續為行為之繼續，亦即一經持有槍彈及第一、二級毒品，罪即成立，惟其完結須繼續至持有行為終了時為止，即使相關法律於持有行為終了前修正，僅須持有之行為繼續至法律修正公布施行後始終了，即無行為後法律變更可言。本件被告開始持有扣案槍、彈及第一、二級毒品之時間固屬不明，而槍砲彈藥刀械管制條例第8條及第11條之規定，於94年1月26日修正公布，另刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，惟因被告係於97年7月1日始為警查獲持有扣案槍、彈及第一、二級毒品之犯行，亦即其持有槍、彈及第一、二級毒品之行為，係於新修正槍砲彈藥刀械管制條例及刑法施行後始終了，揆諸前開所述，自無行為後法律變更可言，毋庸為新舊法之比較適用，應逕行適用現行槍砲彈藥刀械管制條例及刑法之規定，故核被告所為，係犯現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪及毒品危害防制條例第11條第1、2項持有第一、二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻之數量，未達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」規定之5公克及10公克，自均無須依毒品危害防制條例第11條第4項之規定加重其刑，附此敘明。
二、起訴書指被告持有第一、二級毒品之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第1、2項之持有第一、二級毒品罪，嗣經公訴檢察官更正起訴法條為同條例第5條第1、2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，惟被告堅決否認有販賣第一、二級毒品之意圖，且查獲第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻之數量雖分別為21包及5包，然扣案海洛因及大麻之驗餘淨重各僅3.01公克及1.17公克，已如前述，足認查獲毒品之數量非鉅，尚難逕認被告確有販售毒品營利之意圖；又被告為警查獲後，經警採集之尿液檢體經送檢驗，固呈鴉片類及大麻代謝物之陰性反應，此有本院卷附基隆市警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司97年7月9日出具之濫用藥物檢驗報告及該公司97年8月13日出具之濫用藥物檢驗報告（見上開偵查卷第70頁）供參，惟施用毒品後，尿液中殘留之毒品濃度，會隨時間經過而減退，且無從排除被告未及施用即遭警查獲之可能，另持有毒品之目的，除供己施用外，亦非僅販售圖利一端，是無從僅以被告之尿液中未驗出鴉片類及大麻代謝物之陽性反應，遽認被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻，均係供販售營利之目的；再者，證人丙○○固於本院審理時證稱曾見被告販售第一級毒品海洛因予他人等情（見本院審判筆錄第7至9頁），惟證人丙○○未提供向被告購買毒品者之身分以供查證，另無其他證據以供佐證，即無從僅以證人丙○○之指述，逕行認定被告確有販賣毒品之行為；復無其他積極證據足以證明被告確係基於販售圖利之意圖持有該等毒品，是認檢察官指被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1、2項之罪，尚有未合，惟因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
三、被告取得扣案之槍、彈及第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻之時間不明，且上開扣案物係在同一地點為警查獲，復無證據足證被告係於不同時間持有該等扣案物，是應採取對於被告最有利之認定，故本院認被告以一行為同時持有扣案槍、彈及第一、二級毒品，係以一行為同時觸犯上開數罪名，為異種想像競合犯，應從重依未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。至於檢察官認被告持有槍、彈與持有海洛因、大麻之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰等情，顯有誤會。
四、另按犯非法持有槍彈之罪，有無累犯之適用，應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5年以內決定之（最高法院88年度台上字第1439號判決可資參照）。本件被告曾受如事實欄所載之徒刑執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供參，其所為上開犯行，係於97年7月
1日為警查獲，亦即其持有行為之終了時，係受徒刑之執行完畢後5年以內，換言之，被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、爰審酌被告未經許可，持有前開槍、彈，對於社會治安之危害甚鉅，且明知海洛因及大麻均為列管毒品，不得持有，竟持有該等毒品，增加毒品在社會流通之危險，又被告於警詢、偵查及本院審理時均矢口否認犯行，難認有悔悟之心，惟其並未實際使用該等槍、彈為其他犯罪行為，且持有毒品之數量非鉅等一切情狀，認檢察官具體求處有期徒刑15年，尚屬過重，而量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。
六、再按犯罪在96年4月24日以前者，除中華民國96年罪犯減刑條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑20年。三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2分之1，96年7月16日施行之中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項定有明文。次按犯罪行為之一部或其犯罪結果在96年4月24日以後，不得適用上開減刑條例減刑（司法院院解字第3540號解釋、最高法院70年台非字第135號判例及法院辦理96年減刑案件應行注意事項第11項可資參照）。本件被告持有扣案槍、彈及毒品之時間係至97年7月1日為止，亦即其於96年4月24日之後仍有繼續持有扣案槍、彈及毒品之犯行，參酌上開所述，自無從適用前開減刑條例予以減刑。
七、沒收部分
（一）按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文，扣案之白色粉末（驗餘淨重合計3.01公克）及煙草（驗餘淨重合計1.17公克），分別含有第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻之成分，已如前述，是應依首開規定沒收銷燬之。
（二）扣案仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，可擊發子彈具有殺傷力之改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及可供擊發具有殺傷力之口徑9mm制式子彈4顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收；又前開毒品之包裝袋26只，為被告所有供持有第一、二級毒品犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
（三）至於扣案可擊發具有殺傷力之制式子彈2顆，業經試射而不具子彈之外形及功能，已不具殺傷力，非屬違禁物，無庸宣告沒收；再者，警方於前開時間，在被告住處查獲之磅秤3臺、安非他命吸食器1組、玻璃球吸食器2只、噴槍1支、中型分裝袋90只、小型分裝袋125只、葡萄糖32包及研磨器1組（被告涉犯施用第二級毒品安非他命之行為，業經檢察官另行聲請以簡易判決處刑），因無積極證據足以證明該等扣案物與被告所為本件犯行具有關聯性，自均無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年10月24日
刑事第二庭審判長法官陳志祥
法官陳伯厚法官邰婉玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年10月24日
書記官彭筠凱附錄所犯法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。