裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第167號刑事判決
裁判日期：民國98年12月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第167號上訴人台灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人翁方彬律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院97年度訴字第1343號，中華民國97年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第2789號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○前因竊盜案件，經原審法院以93年度訴字第200號判決判處有期徒刑10月確定，復因傷害案件，經原審法院以93年度簡上字第92號判決判處有期徒刑6月確定，並經原審法另以裁定定應執行有期徒刑1年2月，另因贓物案件，經臺灣板橋地方法院以94年度簡字第65號判決判處有期徒刑4月確定，與上開案件執行，於民國95年3月8日因縮刑期滿執行完畢。
二、詎丙○○仍不知悔悟，明知未經許可，不得持有槍枝及子彈，且海洛因及大麻分別屬於毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，依法不得持有，竟於97年7月1日前某日間，以不詳方法取得仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，可擊發子彈具有殺傷力之改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、口徑9mm之制式子彈6顆、第一級毒品海洛因21包（驗餘淨重合計3.01公克）及第二級毒品大麻5包（驗餘淨重合計1.17公克）等而一併持有之，並將上開槍、彈及毒品藏放於其位於臺北縣○○鎮○○路109之2號2樓住處客廳之天花板夾層內。嗣為警於
97年7月1日上午8時許，在上址執行搜索時查獲，並扣得前開槍、彈及毒品，而為警所悉。
三、案經基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○固坦承扣案槍、彈及毒品確係警方於上開時、地查獲等情，惟矢口否認有何持有槍、彈及毒品之犯行，辯稱扣案槍、彈及毒品非其所有，其於97年5、6月曾因賭博債務問題，與友人 林進雄 發生糾紛，其懷疑可能係林進雄挾怨報復，將該等物品藏放於該處云云，
二、經查：㈠警方確於97年7月1日上午8時許，在被告前址住處客廳之
天花板夾層內，查獲扣案槍、彈及毒品海洛因、大麻等事實，為被告所是認。扣案之槍枝1把，經鑑定後，認係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，可擊發子彈具有殺傷力，另扣案口徑9mm制式子彈6顆，經採樣2顆試射，均可供擊發而具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局97年7月15日刑鑑字第0970099170號槍彈鑑定書在卷可稽（見2789號偵卷第60至62頁），足認扣案槍枝為可發射子彈之改造手槍，且與扣案子彈均具有殺傷力。另扣案之煙草5包，經法務部調查局鑑驗結果，均含有第二級毒品大麻之成分，合計淨重1.17公克，空包裝總重1.55公克；扣案之白色粉末21包，亦法務部調查局鑑驗結果，經均含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重3.01公克，空包裝總重5.31公克，純度14.74公克，純質淨重0.44公克，有該局濫用藥物實驗室97年7月28日調科壹字第09723031460、00000000000號鑑定書附卷供參（見2789號偵卷第68、69頁），堪認扣案在被告住處查得之白色粉末及煙草分別屬於第一、二級毒品無誤。
㈡惟被告否認上開扣案有殺傷力之手槍、子彈及第一級毒品海
洛因、第二級毒品大麻為其所有。辯稱：應該是林進雄陷害伊，因伊與林進雄有賭債糾紛，而且伊曾將家鑰匙交給林進雄，林進雄可自由進出其住處，在伊住處查到的手槍、子彈及毒品等，應是遭林進雄陷害的云云。而證人林進雄於原審到庭作證時雖承稱其確實與被告有賭債糾紛，因為被告在97年5、6月間帶我去宜蘭賭博，我輸了四百多萬元，沒有錢還，就跑走了，不敢再與被告聯絡等情（見原審卷第55頁）。
惟林進雄否認有以本案故陷被告入罪之事，林進雄於原審證稱：扣案槍、彈及毒品不是我所有，也沒有被告住處之鑰匙，更沒有將該等扣案物藏放於被告住處內等語（見原審卷第
54、56、57頁）。衡情證人林進雄雖與被告有賭債糾紛，惟其非必然會有以故意誣陷被告如此重罪之動機及行為，其於原審到庭作證時亦依法具結，擔保其證言之真實性，尚難以其與被告有賭債糾紛，即推認其證言必不可採。本院自應再調查其他證據，依全案卷證詳為審酌。
㈢經本院調取原審法院97年度聲搜字第293號案卷，經核對本
案檢舉人A1之真實資料，林進雄並非檢舉人，且經檢視卷附A1於97年6月23日之調查筆錄，A1係向警方檢舉被告持有手槍及安非他命，且未指明被告係在住處天花板處藏放不法物品，有該筆錄一份附於該案卷可稽，與警方後來實際執行搜索而查獲之毒品種類並不相同。再關於本案執行搜索之經過情形，依警員丁○○於本院審理時所證：「（你們當時搜索的情形如何？）我們進去之後就上二樓叫醒被告，在被告房間搜索後，在他的房間內發現吸食器及一些分裝袋還有壹個磅秤，還有壹個研磨缽，接著就帶被告到客廳搜索，後來就在天花板上找到了槍枝及毒品，以及另外一個磅秤。」、「（根據被告藏放毒品及槍枝的地方從地上往上看是否可以看得到？）看不到。」、「（被告藏放的地方是否在很裡面，還是一上去就可以看得到？）是放在很裡面，我們站在雜物上，然後並用木板將藏放槍毒的塑膠袋勾出來。」、「（檢舉人有無具體指出該槍毒的藏放地點？）沒有。」等語（見本院卷第66頁正面、背面）。可知，警方雖根據線報而依法搜索被告住處，惟警方亦不知被告住處天花板藏有扣案槍彈及毒品，係自行搜索而查知，及檢舉人所指之毒品種類與實際查得者並不相同等各節以觀，實不似檢舉人事前所布置，且本案之檢舉人實際上並非與被告有糾紛之林進雄，被告所辯係遭林進雄陷害，扣案物品應該是林進雄的云云，即難採信。再扣案有殺傷力之手槍、子彈及毒品等物，係違禁物品，一般人不易取得，價格亦不便宜，且在被告住處扣案之毒品亦非少量，殊難想像有人會為陷人入罪而大費週章取得該等物品再侵入被告住處而藏放。再被告雖稱林進雄有其住家鑰匙可進出其住處云云，參酌警員丁○○於本院所證，被告住處之樓下一樓設置有鐵門，自一樓進去就上2樓，2樓沒有另外的門（見本院卷第65頁背面）；證人林進雄於原審證稱：被告有在住處裝監視器，其客廳擺放的電視，就是監視器畫面等語（見原審卷第62頁）；被告於原審及本院審理時亦承稱其住處樓下確實有裝監視器無誤（見原審卷第30頁、本院卷第44頁正面、背面），足認被告對其居家安全甚為注意，焉會任意交鑰匙與他人，且證人林進雄亦明知被告住處一樓有裝監視器，又豈會任意進出其住處。衡情一般人對於住家鑰匙莫不小心妥善保管，以維護住家安全，焉有可能如被告所述輕易將住處鑰匙交與友人林進雄，而任令他人得以自由進入其住處？其解辯亦與常情相違。而關於被告所稱交鑰匙予林進雄之經過情形，被告於偵查中先稱陳：因為那一天賭債賭輸，我要負責這些賭債，我要找人借錢，鑰匙是我放在桌上給他云云（見2789號偵卷第53頁）；於原審時則稱：
97年5、6月間，我與林進雄及另一位朋友共三人一起到羅東的賭場賭博，當時先在我家集合再一起到羅東，所以我把家裡的鑰匙交給林進雄（見原審卷第29頁），是被告關於如何交鑰匙予林進雄之經過情形，前後並不相同，本院自不採信。綜上所述，證人林進雄雖與被告有賭債糾紛，其於原審作證時亦多為對被告不利之指證，縱然本案檢舉人非無可能與林進雄有關，惟並無證據證明林進雄有取得被告住處有鑰匙，且本案情節亦不似係他人故意布置後再檢舉被告入罪，被告辯稱係因為林進雄有其住處鑰匙，而遭林進雄陷害云云，而否認犯罪，尚難採信。
㈣至被告另舉證人甲○○於本院審理時到庭證稱：97年6月中
的時候去被告家中作木工，作天花板的翻新，因為做到一半，被告就被抓了，所以沒有完成，在被告被抓之前就沒有做了，我作天花板翻新工程當中，除了施工的器材及施工的工具以外，在施工的過程當中，沒有發現任何異物擱置在天花板上，．．．我是從97年6月中旬開始作，然後做了壹個禮拜之後大約在6月20日左右就停工，因為被告叫我停工等語（見本院卷第64、65頁）。依證人甲○○其僅能證明97年6月中旬至6月20日左右，約一個星期之期間，其未在被告住處天花板看見有何不法物品，而被告係於97年7月1日遭警查獲，證人甲○○所證並不能證明被告從未持有扣案物品，自不足為其有利之認定。再被告另舉證人己○○於本院審理時證稱：有在被告住處看到被告把住處鑰匙交給一個叫「三八」的朋友，因為被告玩牌玩到一半有事要先離開，就看到被告把鑰匙交給這個人，我不認識「三八」，也不認識林進雄等語（見本院卷第114頁正面、背面）；惟己○○所證情節，與前述被告於偵查及原審中所稱被告如何交鑰匙予林進雄之經過情形，完全不同，顯係臨訟杜撰之詞，不足採信。另證人乙○○於本院審理時亦證稱：有看過一個叫「三八進雄」的人拿被告住處的鑰匙進出被告的住處約三、四次等語（見本院卷第146頁正面、背面），惟證人乙○○稱被告係其朋友之哥哥，故乙○○所為證言非無迴護被告之可能，本院自難遽信。而如前述，被告之2樓住處係自一樓鐵門處進出，2樓沒有另外的門，及被告於本院審理時亦陳稱是給林進雄一樓鐵門的鑰匙1支（見本院卷第44頁背面），乙○○焉有可能巧合於進出被告住處一樓時能遇見「三八進雄」持鑰匙進出三、四次，且如前述，本院以認被告所辯有將住處鑰匙交予林進雄一節並不可採，證人乙○○所證有看「三八進雄」持鑰匙進出被告住處三、四次過一節，與本院其他卷證不符，係故意附和被告為其脫罪之詞，並非事實，亦不足採。
㈤關於被告持有扣案毒品之動機，雖證人林進雄於原審時曾證
稱：看見被告有在住處販賣第一級毒品海洛因予他人，有一個綽號叫「 隆隆 」的人向被告購買海洛因等情（見原審卷第57-59頁），及林進雄於97年10月20日檢察官臨時庭中亦向檢察官指證稱：「隆隆」姓鈕等語（見上字129號偵卷第4、5頁），然本院依職權傳喚檢察官上訴理由書中所指之綽號「隆隆」、真實姓名為戊○○之人到庭，證人戊○○證稱：我的綽號是「隆隆」，我認識被告，沒有向被告購買海洛因毒品等語（見本院卷第115、116頁）。衡情販賣第一級毒品係法定刑無期徒刑、死刑之重罪，販毒者於販賣毒品時自會刻意掩飾、避人耳目才是，焉有可能任意於他人面前販售，證人林進雄所指有看過被告在住處販賣海洛因云云，應非事實，檢察官執此而推認被告持有扣案第一、二毒品之目的係為伺機販售他人，尚嫌率斷。故「罪證有疑、利於被告」之證據法則，尚難認為被告持有扣案第一、二毒品係基於意圖販賣而持有之主觀上犯意而為。而其持有扣案第一、二毒品之動機及目的，有事實上之多種可能性，因被告均否認犯罪，本院已難再調查相關證據而查知確認，即推認其係單純持有而犯。
㈥綜上所述，被告辯解並不可採。本件事證已臻明確，被告有本案犯行，堪以認定，應依法論科。
三、按海洛因、大麻分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，依法不得持有；核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪及毒品危害防制條例第11條第1、2項持有第一、二級毒品罪。起訴書原係認被告持有第一、二級毒品之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第1、2項之持有第一、二級毒品罪，嗣經公訴檢察官於原審審理時變更起訴法條為同條例第5條第1、2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪（見原審卷第
51頁），惟本院審理結果，認為被告係單純持有第一、二級毒品，理由已詳如前述，檢察官指被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1、2項之罪，尚有誤會，惟因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又被告最初取得扣案之槍、彈及第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻之確實時間不明，且上開扣案物係在同一地點為警查獲，復查無證據足資證明被告係於不同時間分別開始持有該等扣案物，衡情被告在某種情形下一併取得扣案之槍彈及毒品而同時持有之，並非事實上不可能發生之事，故從寬認定被告係同時一併持有扣案槍、彈及第一、二級毒品，係以一行為同時觸犯上開數罪名，為異種想像競合犯，應從一重依未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。又被告曾受如事實欄所載之徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷供參，其所為上開犯行，係於97年7月1日為警查獲，亦即其持有行為之終了時，係受徒刑之執行完畢後5年以內，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條（原審判決誤載為第11條前段）、第55條前段、第47條第1項規定，並爰審酌被告未經許可，持有前開槍、彈，對於社會治安之危害甚鉅，且明知海洛因及大麻均為列管毒品，不得持有，竟持有該等毒品，增加毒品在社會流通之危險，又被告於警詢、偵查及本院審理時均矢口否認犯行，難認有悔悟之心，惟其並未實際使用該等槍、彈為其他犯罪行為，且持有毒品之數量非鉅等一切情狀，而量處有期徒刑6年，併科罰金新台幣15萬元，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，及說明扣案之白色粉末（驗餘淨重合計3.01公克）及煙草（驗餘淨重合計
1.17公克），分別含有第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻之成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭佑沒收銷燬之，另扣案具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及可供擊發具有殺傷力之口徑9mm制式子彈4顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；又前開毒品之包裝袋26只，為被告所有供持有第一、二級毒品犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴猶執前詞否認犯罪，及檢察官上訴以被告持有第一、二級毒品部分應係犯毒品危害防制條例第5條第1、2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，而指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國98年12月24日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉有志中華民國98年12月24日