最高法院109年度台上字第533號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台上字第533號刑事判決

裁判日期：民國109年02月19日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決109年度台上字第533號上訴人 李英泉 （原名 李英森 ）
范復興 上列一人選任辯護人 王永春 律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年2月12日第二審判決（107年度上訴字第1853號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署106年度偵字第4570號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人李英泉違反槍砲彈藥刀械管制條例，及上訴人范復興違反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇危害安全之犯行明確，因而撤銷第一審關於其2人此部分之科刑判決，改判各依想像競合犯從一重論處其2人共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝（均累犯）罪刑（李英泉另犯恐嚇危害安全部分，不得上訴第三審，業經原審裁定駁回確定），已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人2人否認犯行之供詞及所辯各語，認非可採，予以論述及指駁。又本於證據取捨之職權行使，針對：㈠共犯證人李英泉陳述范復興以為本件槍枝係模型槍，不具殺傷力；㈡證人 林慶濠 翻異前詞，證稱其於案發時未與李英泉說話，祇與范復興講話，范復興都沒有反應，已經是酒醉狀態各語，如何係迴護范復興之詞，均不足採信，復已論述明白。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例第8條、第12條所稱之持有，係指執持占有之意，祇要將槍、彈置於自己管領之下，即實力支配狀態中，即足當之，與持有時間長短或槍、彈屬何人所有，皆無必然之關係。又此所謂實力支配狀態，並非必須親自為物理支配，如行為人彼此在合同意思範圍內，不問直接或間接之犯意聯絡，也不限於事前有所協議，於行為當時，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，雖由其中一部分人實行持有之犯罪行為，即為共同持有。原判決認定李英泉有如原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）二所載非法持有槍彈，及於持有繼續中復與范復興如事實三所示共同持有槍彈等犯罪事實，係綜合上訴人2人部分供述，證人林慶濠、 張家豪 之證言，扣案之槍枝（不含槍管）、彈頭、彈殼，卷附槍彈鑑定書、槍擊案現場照片、撈獲槍枝現場照片、勘驗監視器錄影光碟筆錄，及案內其他證據資料，分別定其取捨而資為判斷，已記明其認定之理由。復敘明上訴人2人在「太子港KTV」消費，遭該店長拒絕簽帳而發生肢體衝突後，上訴人2人憤恨難消，遂一同至李英泉住處取出本件具殺傷力之槍、彈，隨即駕乘自用小客貨車返回「太子港KTV」理論，嗣於遭綽號「 阿仁 」駕駛車牌號碼000－0000號自用小客車（下稱本件自用小客車）搭載張家豪尾隨追逐時，李英泉將該槍、彈交由范復興，由范復興朝本件自用小客車開槍擊發子彈1發，何以足認上訴人2人知悉該槍、彈具有殺傷力，且有共同犯意聯絡，並皆有對該槍、彈具有實力支配關係，而共同持有等論斷，載述明白，尤無主張緊急避難之餘地。要無上訴人2人上訴意旨所指違反證據法則、理由不備或調查未盡之違法情形可言。另原判決援引原審法院98年度上訴字第1080號刑事判決，說明范復興於95年10月間，因共同持有制式手槍擄人勒贖案件，經判處罪刑確定，而認范復興對於具有殺傷力之槍枝、子彈，取得不易，且為法所嚴禁，有相當之知識，核無不當或不實之情形。上開刑事判決就檢察官起訴范復興自94年底某日至95年4月10日止，非法持有制式手槍部分，認無法證明犯罪，固另為無罪之諭知，然與前揭論罪科刑部分分屬二事，范復興上訴意旨擷取無罪片斷部分，謂其無違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，執以指摘原判決適用法則不當，殊無可取。另依卷附槍擊案現場照片所示，上訴人2人駕乘車輛自南投縣○○鎮○○路○○○○號「太子港KTV」處駛離，遭本件自用小客車尾隨追逐，沿路○○○鎮○○路○○○號，前行至登輝路轉往中正路行駛，是以警方於御富路180號工地前道路發現擊發之彈殼1顆，係張家豪證述雙方追逐行車途中擊發槍彈掉落無訛。范復興上訴意旨漫稱發現彈殼之處與雙方追逐車行方向相反，指摘原審有調查未盡之違法，顯非確實依卷內訴訟資料而為指摘，亦非第三審上訴之適法理由。至於范復興上訴意旨指摘原判決未對范復興諭知沒收扣案之槍枝，有理由矛盾違法，核係對自己之不利益而提起上訴，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，自非法之所許。
四、原判決已說明本件槍、彈鑑定書二份，乃檢察機關因應實務上所需，事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，由司法警察或行政機關委託所為鑑定書面，性質上與檢察官選任或囑託鑑定者無異，應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，具有證據能力。況上訴人2人及其等辯護人就上開鑑定書之證據適格並未爭執，檢察官自無須提出事前概括選任之相關文書，法院亦無庸宣讀該相關文書或告以要旨，且原審復就上開鑑定書踐行合法調查程序，而採為判斷之依據，核無違法。范復興至法律審始指摘原判決未提示事前概括選任之相關文書予其辨認，要非適法之第三審上訴理由。又刑事訴訟法上之鑑定，乃使有特別知識經驗之第三人，就某事項陳述其判斷之意見，以輔助法院就證據問題加以判斷。而受託從事鑑定之自然人或機關、團體提出之鑑定意見，屬證據資料之一種，其證明力如何，則由法院本於確信合理判斷，如其所為判斷，並不違背經驗法則及論理法則，亦不能任意指為違法。而有關槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，尤以本件扣案槍枝（不含槍管）於案發後經李英泉拆解後丟入溪中，經警打撈後僅尋獲該該槍枝之彈簧、滑套、彈匣及槍身等零件，槍管則未尋獲，自無從以試射法測試殺傷力。另本件自用小客車駕駛座車門夾縫間所起獲查扣之彈頭1顆、金屬碎片1片及前述查扣之彈殼1顆，經囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係已擊發之非制式金屬彈殼及彈頭，並與扣案非制式手槍之槍機鑄模比對結果，其撞針特徵紋痕相吻合，認係由扣案之組裝該滑套之槍枝所擊發。該等鑑定書固未記載該槍枝、子彈具殺傷力之結論，惟佐以該槍枝擊發子彈之彈頭既能貫穿上開車輛外層鋼鈑，原判決因而認定李英泉交付與范復興之槍、彈均屬可擊發且皆具有殺傷力，並無違誤。上訴人2人執此指摘原判決違反證據法則或調查未盡，自係徒憑己意，就原審證據調查裁量權之合法行使，漫為爭執，同非上訴第三審之適法理由。
五、刑法第47條第1項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」，採「必加主義」。司法院釋字第775號解釋，以其不分情節，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。衡以本件范復興累犯及危害情節非輕，並無上開情事，況原判決已說明本件依累犯規定加重其刑，核無罪刑不相當之情形，既係合法行使其量刑裁量權，自難指原判決有違反前述解釋意旨之違誤。范復興上訴意旨任憑己見，純就科刑裁量權之適法行使，任意指摘原判決適用不當之違法，亦非合法之第三審上訴理由。
六、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，並對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，均應予駁回。范復興上開得上訴第三審部分既依程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係、經第一、二審均予論罪而不得上訴第三審之恐嚇危害安全部分，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年2月19日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳燦
法官李英勇法官朱瑞娟法官高玉舜法官何信慶本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年2月24日