臺北高等行政法院102年度訴字第1348號判決

裁判字號：臺北高等行政法院102年訴字第1348號判決

裁判日期：民國103年01月02日

裁判案由：建築法

臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1348號102年12月19日辯論終結原告 卓素珠 被告臺北市政府都市發展局代表人 邊泰明 （局長）住同上訴訟代理人 趙啟宏
李志坤 上列當事人間建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國102年
8月1日府訴二字00000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：原告未經申請核准，於臺北市○○區○○街○○巷○○號3樓建物（下稱系爭建物）陽臺，以金屬等材質，增建面積約2平方公尺之凸窗構造物（下稱系爭違建），經被告現場勘查後，審認原告違反建築法第25條及第86條規定，並不得補辦手續，乃以民國102年3月8日北市都建字第10260367400號函（下稱原處分）通知原告應予拆除。原告不服提起訴願，遭經駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、依建築法第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」。準此，上開防盜用鋁門窗及雨遮，並非上揭規定之「建築物」，也非同法第7條之「雜項工作物」，原告施作防盜用鋁門窗及雨遮並未增加建物面積或高度，也不符合同法第9條之「建造」意涵，本無庸依同法第25條規定「申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照」，是原告施作防盜用鋁門窗及雨遮雖然未經送審發照，尚無構成因違反上述規定而依同法第86條裁罰可言。又臺北市違章建築處理要點第10點（本院按：94年11月28日修正，100年04月15日廢止）：「建造執照所載發照日期為95年1月1日以後者，其建築物之陽台上加裝窗戶、鐵捲門、落地門窗視為樓地板之增加行為，未經檢討建蔽率、容積率及相關法規並領得建造執照者，一律查報拆除。」可知，91年完成之防盜窗非屬95年1月1日以後增加，所以該防盜窗確屬合法無疑。
二、依行政程序法第7條、第10條規定，被告依法固有建築管理權，惟其行使職權時，除不得有逾越、濫用裁量，更應注意比例原則，始符合行政程序法第4條之規範。職是，縱退步言，原告施作之防盜用鋁門窗及雨遮係屬建築法所規範之「建築物」或「雜項工作物」，則被告行使建築管理權，仍應符合比例原則，且不得有逾越、濫用裁量之情事。
三、依被告88年11月9日修正發布之「台北市政府當前取締違建措施」「四、違建查報作業原則」係以：「83年12月31日以前之既存違建，如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計畫等，拍照列管，暫免查報。」，惟在上開日期之後之既存違建，如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計畫等，自應為同一之處理，始符合行政程序法第6條所揭樂之平等原則。此由「違建查報作業原則」第6點、第20點分別規定:「建築物外牆開口或陽台及位於一樓防火間隔牆（巷）外緣裝設防盜窗，其淨深未超過50公分，且未將原有外牆拆除者，暫免查報。」、「領有使用執照之合法建築物，二樓以上陽台加窗及一樓平台加設鐵捲門或落地門窗，且原有外牆未拆除者，免予查報。」，益足證之。
四、原告施作防盜用鋁門窗及雨遮時，並未拆除外牆，施作淨深約40公分，除無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計畫，且獲得全棟建物之所有住戶同意，依被告上開規定，本應免予查報。據此，被告認定原告施作之防盜用鋁門窗及雨遮違反建築法第25條規定，並逕依同法第86條要求拆除，其認事用法自有違誤。此外，該防盜窗安全結構上絕無問題，並設有活動把手，窗戶可隨時打開透空，一切均合法，本棟建物全體住戶亦無異議（本院卷第49頁）。
五、再者，原告於91年間施作防盜用鋁門窗及雨遮時，本應適用施作行為當時有效之「台北市政府當前取締違建措施」規定，此參諸行政罰法第4條、第5條規定：「違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。
」、「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」可知。準此，台北市政府以「台北市政府當前取締違建措施」於100年
4月15日廢止，並依100年4月1日訂定發布之「台北市違章建築處理規則」第9條規定，認為原告施作之防盜用鋁門窗未符合該條規定「透空率在百分之七十以上」之要件，採納被告答辯而駁回原告之訴願，於法亦有違誤。
六、依被告102年6月26日北市都建字第10267217800號函（本院卷第45頁），原告稱該防盜窗符合88年「臺北市政府當前取締措施」第2條第4款第6項：「建築物外牆開口或陽台及位於一樓防火間隔（巷）外緣裝設防盜窗，其淨深未超過50公分，且未將原有外牆拆除者，暫免查報。」之規定，惟88年之法規完全沒有提到任何防盜窗應透空之內容，直到92年違章建築辦法，方有防盜窗應透空之相關規定，但訴願決定卻以100年4月1日訂立發布臺北市違章建築處規則，以系爭違建為新違建予以查報並命應予拆除。惟法律應以行為當時之法條作為依據，所以91年9月完成之防盜窗應以88年臺北市政府當前取締措施第2條第4款第6項及第2條第4款第20項規定辦理，但台北市建管處及台北市政府法務局卻以
100年4月1日訂定發布台北市違章建築處規則辦理，有損受處罰者權益，依行政程序法第7條規定，應選擇對人民權益損害最少者，有公權力之人不可濫用公權力侵人民的生命財產，違反公平正義。
七、綜上，原處分及訴願決定既有如前述之不法，自不應予以維持等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
參、被告則以：
一、法令依據：
（一）建築法第4條：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、第9條：「本法所稱建造，係指左列行為：1、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。2、增建：於原建築物增加其面積或高度者。、、、4、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂、其中任何一種有過半之修理或變更者。」、第25條第10項：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。…」第28條第1款：「建築執照分左列4種：1、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」、第86條第1款：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：1.擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物」。
（二）違章建築處理辦法第2條：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第4條第1項規定：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」、第5條：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」
（三）臺北市違章建築處理規則第4條：「本規則之用語定義如下：……（二）既存違建：指53年1月1日以後至83年12月31日以前已存在之違建。（五）壁體：指能達成區劃或分割以界定空間之固定設施。……」、第6條：「合法建築物外牆以非永久性建材搭蓋之雨遮，其淨深一樓未超過90公分、二樓以上未超過60公分或位於防火間隔（巷）未超過60公分，且不超過各樓層之高度者，應拍照列管。前項尺寸以建築物外緣突出之水平距離計算。」、第9條：
「建築物依法留設之窗口、陽臺，裝設透空率在百分之七十以上之欄柵式防盜窗，其突出外牆面未超過十公分、面臨道路或基地內通路，且留設有效開口而未上鎖者，應拍照列管。本規則發布施行前已領有建造執照之建築物，裝設透空率在百分之七十以上之欄柵式防盜窗，其淨深未超過六十公分、面臨道路或基地內通路，且留設有效開口而未上鎖者，應拍照列管。前二項有效開口為淨高一百二十公分以上、淨寬七十五公分以上或內切直徑一百公分以上之開口或圓孔。」。
二、有關被告原處分查報內容僅有凸窗，並未包含雨遮部分，先予敘明。另原告聲稱系爭違建凸窗符合88年間「臺北市政府當前取締違建措施」第4條第6項：「建築物外牆開口或陽台及位於一樓防火間隔牆（巷）外緣裝設防盜窗，其淨深未超過五十公分，且未將原有外牆拆除者，拍照列管。」及第20條：「領有使用執照之合法建築物，二樓以上陽台加窗及一樓平台加設鐵捲門或落地門窗，且原有外牆未拆除者，免予查報。」，惟防盜窗係適用透空式方式設置，與原告設置密閉式凸窗顯然不合。另二樓以上陽台加窗態樣，係沿女兒牆垂直往上設置，與系爭違建凸窗設置方式不同，系爭違建係沿女兒牆水平向外延伸，顯有擴大使用面積情事。
三、系爭違建凸窗設置不符「臺北市違章建築處理規則」第9條：「建築物依法留設之窗口、陽臺……裝設透空率在百分之七十以上之欄柵式防盜窗，其淨深未超過六十公分……。」，故被告原處分，並無違誤。
四、至於88年間發布「臺北市政府當前違建取締措施」現階段已不適用，且前述措施已於100年4月15日廢止，然被告已於
100年4月1日訂定「臺北市違章建築處理規則」，現階段均依前述規則規定辦理等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出系爭建物照片二幀（本院卷第32頁）為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、系爭凸窗依現行臺北市違章建築處理規則，是否應拍照列管，而不應拆除？
二、原處分是否違反法律不溯及既往原則、比例原則？
伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）建築法第86條第1款規定：「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」
（二）臺北市違章建築處理規則第4條第1款規定：「本規則之用詞定義如下：一、新違建：指八十四年一月一日以後新產生之違建。......八、拍照列管：指違建違法情節輕微或既存違建得列入分類分期程序處理，而予以拍照建檔，暫免查報處分者。」
（三）臺北市違章建築處理規則第5條第1項規定：「新違建應查報拆除。但符合第6條至第22條規定者，應拍照列管。
」
（四）臺北市違章建築處理規則第9條規定：「建築物依法留設之窗口、陽臺，裝設透空率在百分之七十以上之欄柵式防盜窗，其突出外牆面未超過十公分、面臨道路或基地內通路，且留設有效開口而未上鎖者，應拍照列管。本規則發布施行前已領有建造執照之建築物，裝設透空率在百分之七十以上之欄柵式防盜窗，其淨深未超過六十公分、面臨道路或基地內通路，且留設有效開口而未上鎖者，應拍照列管......。」
（五）臺北市違章建築處理規則第10條規定：「領有使用執照之建築物，二樓以上陽臺加窗或一樓陽臺加設鐵捲門、落地門窗，且原有外牆未拆除者，應拍照列管。但建造執照所載發照日為95年1月1日以後，其陽臺不計入建蔽率、容積率者，應查報拆除。」
（六）臺北市政府95年7月5日府工建字第09560103901號公告：「......公告事項：一、本府依建築法規定主管之建築管理業務之事項，自95年8月1日起依規定委任本府都市發展局辦理......。」
二、系爭凸窗依現行臺北市違章建築處理規則第10條規定，應拍照列管，而不應拆除：
（一）本件經查原處分查報內容僅有系爭凸窗，並未包含雨遮部分，合先敘明，而系爭凸窗係在雨遮下方增建凸出於領有使用執照建築物3樓陽台之氣密窗，原有外牆未拆除，原告自承為91年9月興建，屬84年以後新違建，有卷附資料及採證照片（見原處分卷第18頁、第19頁、24頁）可憑，系爭氣密式凸窗固非臺北市違章建築處理規則第9條所指「透空率在百分之七十以上之欄柵式」防盜窗，但系爭凸窗所在之建築物領有使用執照（台北市政府工務局69使字第1391號，見本院卷第67之1頁），而該凸窗位於建築物三樓陽台，原有外牆未拆除（見系爭凸窗照片），符合現行臺北市違章建築處理規則第10條「領有使用執照之建築物，二樓以上陽臺加窗……，且原有外牆未拆除者，應拍照列管。……」之規定，且建築執照核發日期必在使用執照核發之前，而系爭建物使用執照為69年10月3日所核發，可見其建造執照並非發照日為95年1月1日以後，合於臺北市違章建築處理規則第10條之要件，自應拍照列管，不應查報拆除。
（二）被告雖主張系爭凸窗不符臺北市違章建築處理規則第9條規定，自應拆除，且同規則第10條後段文字係稱「陽臺加設鐵捲門、落地門窗」，可見同規則第10條所謂之「窗」，乃限於與建物外牆貼齊之「非凸窗」云云，惟系爭凸窗興建時之臺北市政府當前取締違建措施（88年11月九日修正）貳、四規定：「……（六）建築物外牆開口或陽台及位於一樓防火間隔牆（巷）外緣裝設防盜窗，其淨深未超過五十公分，且未將原有外牆拆除者，暫免查報。……（二十）領有使用執照之合法建築物，二樓以上陽台加窗及一樓平台加設鐵捲門或落地門窗，且原有外牆未拆除者，免予查報」，並未有「透空率在百分之七十以上之欄柵式」之規定，系爭凸窗合於興建時之緩拆規定，人民難免有未來不會被拆除之通俗觀念，嗣臺北市違章建築處理規則第9條雖增設「透空率在百分之七十以上之欄柵式」之規定，但法規增修原則上應向後適用於修法後所產生之新違建，以新法適用於修法前之違建拆除，反屬例外情形，其拆除要件自應從嚴，故若新法就「是否緩拆」存有疑義時，即應為有利於人民之解釋，亦較符合目前之社會狀態。
（三）按臺北市違章建築處理規則第5條規定「新違建應查報拆除。但符合第6條至第22條規定者，應拍照列管」，係採緩拆之列舉主義，有關「窗」之違建，若不符合第9條規定，但合於第10條規定者，亦應拍照列管。而第10條所稱「二樓以上陽臺加窗……且原有外牆未拆除者，應拍照列管」，有其獨立之構成要件，其文義並未就二樓以上陽臺所加之「窗」有何限制，故只要是「窗」，且不違反緩拆之根本精神（亦未妨礙公共安全、山坡地水土保持、公共交通、公共衛生、市容觀瞻、都市更新、古蹟維護）者，縱為「氣密式凸窗」，也符合臺北市違章建築處理規則第10條「二樓以上陽臺加窗」之緩拆要件。至第10條後段文義所稱之「鐵捲門、落地門窗」，係指「一樓陽臺」所加設者，與「二樓以上陽臺」所加之「窗」，所規範之樓層位置不同，防盜功能亦有不同，不能因此而謂「二樓以上陽臺」所加之「窗」，必須與一樓之「鐵捲門、落地門窗」為相同解釋（即限於「與建物外牆貼齊」之「非凸窗」），系爭三樓陽台氣密式凸窗依同規則第5條規定，自應拍照列管，被告主張尚不足採，被告若認臺北市違章建築處理規則第10條之緩拆僅限於「非凸窗」，應儘速就該條之文義為修正，以免爭議。
三、綜上，原處分非無違誤，訴願決定未予糾正，竟予維持，亦有未洽，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年1月2日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官黃秋鴻
法官陳金圍法官畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國103年1月2日
書記官簡若芸