裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上字第175號民事判決
裁判日期：民國102年04月30日
裁判案由：返還租押金等
臺灣高等法院臺南分院民事判決101年度上字第175號上訴人 王淑梅 兼訴訟代理人 蔡明輝 被上訴人 王煜凱 訴訟代理人 何永福 律師複代理人 陳中為 律師上列當事人間返還押租金等事件，上訴人對於中華民國101年6月15日臺灣嘉義地方法院第一審判決(101年度訴字第126號）提起上訴，上訴人為訴之減縮，本院於民國102年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人共同負擔。
事實
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：「…三.擴張或減縮應受判決事項之聲明者」；又訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條第1項分別定有明文。查本件上訴人於原審審理時，原就支票部分請求被上訴人應返還上訴人2人，惟於上訴後就上開支票部分，更正上訴聲明減縮請求只返還上訴人蔡明輝（見本院卷第196頁），核係減縮應受裁判事項之聲明，依上說明，即無不合，應予准許；至上訴人於原審原主張兩造契約有民法第246條自始無效之情事，被上訴人受領伊給付之押租金及每月租金支票等為無法律上原因，應返還上訴人等情；惟於本院言詞辯論時，上訴人追加主張另按民法第226條（上訴人誤引同法225條）之規定因可歸責於債務人之事由，致給付不能，請求命被上訴人賠償等情。惟上開上訴人之二種主張（即契約無效而請求不當得利情形與契約有效然因債務人債務不履行之二種）情形，不可能同時存在，其為請求權之基礎事實，即難謂同一，原相關證據資料無法於後請求之審理加以利用，達到紛爭解決一次性及保護當事人訴訟利益之目的，上訴人此部分之追加，自屬於法不合，無從准許，應另循其他救濟途徑解決（就上訴人追加部分本院另行裁定駁回），合先說明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：㈠兩造於民國（下同）100年7月19日簽訂房屋租賃契約（下稱
系爭租約），並經公證在案，伊向被上訴人承租系爭台南市○○路○段○○○號房屋（下稱系爭房屋），含括一樓至三樓及地下室、地下停車位與公共設施，約定皆出租與伊作為合法使用，且特別約定限於由伊指定設立之中醫醫院附設診所及護理機構之用，非經被上訴人同意，不得變更用途，租賃期間自100年12月1日起至111年11月30日止；而租金給付方式為租金應一次簽發1年份之支票，即一次開立按每月1日為發票日之12個月（租金）支票。伊於簽約後，業已支付如後附之原判決附表編號1所示金額新台幣（下同）100萬元之即期支票支付押租金，並另支付如原判決附表編號2至13所示一年份按月簽發之租金支票12紙（發票人、付款銀行、支票號碼、到期日、金額等皆如原判決附表所示）。
㈡惟伊於簽約後發現上開租賃物有部分係違章建築，並侵占大
樓之公共設施作為室內之設施坪數，停車場之設施全部故障，不僅無法供伊合法使用設立中醫醫院附設診所及護理機構，且該違建經台南市政府以100年12月15日府工使一字第0000000000號函通知被上訴人應自行拆除回復原狀。故伊就系爭房屋不能合法使用，被上訴人對於租賃物已屬給付不能，依民法第246條之規定契約無效；按契約無效係自始無效，因此，被上訴人所收受之押租金及租金支票，即屬無法律上之原因而受利益，致伊受有損害，爰依民法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人返還伊已給付之上開押租金及尚未兌現租金支票暨法定遲延利息。爰聲明求為判決：1.被上訴人應給付伊100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息2.被上訴人應返還如附表編號2至13所示之支票12紙等語（原審駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起本件上訴，上訴聲明：1.原判決（除減縮部分外）廢棄。2.被上訴人應給付上訴人1百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。3.被上訴人應返還上訴人蔡明輝如起訴狀附表所示之支票12張）。
二、被上訴人則以：兩造簽約時，係以現況出租，上訴人亦取得複丈成果圖，知悉建築現況，伊並無隱瞞違建之事實，並約定上訴人可以改造以符合安全檢查合格，如有違建亦可拆除，拆除並不影響結構，故於簽約後給予上訴人4個月期間進行改善，系爭租賃契約並非自始無效等語，資為抗辯（被上訴人答辯聲明：上訴駁回）。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於100年7月19日簽訂系爭租賃契約，由上訴人向被上訴
人承租系爭房屋，含括一樓至三樓及地下室、地下停車位與公共設施，約定由上訴人作為設立中醫醫院附設診所及護理機構之用，約定租賃期間自100年12月1日起至111年11月30日止。
㈡兩造約定系爭房屋之租金自100年12月1日起至105年11月30
日止，每月租金30萬元；自105年12月1日至111年11月30日止，每月租金35萬元。租金應一次簽發1年份之支票，一次開立按每月1日為發票日之12個月租金支票。上訴人於簽立系爭租約時，已交付被上訴人如原判決附表所示1年份之租金支票（自100年12月1日至101年11月1日，發票日為每月1日、發票人均為 蔡謙禎 、支票金額均為285,000元、票號0000000至0000000之支票12紙）。
㈢系爭租賃契約約定押租金為100萬元，由上訴人於100年7月19日簽約當日，支付被上訴人100萬元即期支票作為押租金。
㈣臺南市政府以100年12月15日府工使一字第0000000000號函
知系爭房屋（1至3樓RC造面積約90平方公尺）未經主管機關許可發給建築執照，請被上訴人於一個月內自行拆除回復原狀。
㈤上訴人於100年11月21日以存證信函向被上訴人解除系爭租賃契約（見本院卷第23頁背面、24、36頁背面）。
四、得心證之理由：㈠按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情
形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。民法第246條第1項定有明文。所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分。其為自始客觀不能者，法律行為當然無效；其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題，二者之法律效果不同。復按「民法第246條第1項前段規定，以不能之給付為契約之標的者，其契約為無效，所稱不能之給付，係指依社會通常觀念，債務人應為之給付，自始不能依債務本旨實現之謂」（最高法院88年度台上字第2023號判決參照）。
㈡經查，系爭租約第1條書有：「壹、租賃標的物：含括一樓
、二樓、三樓及地下室、地下停車位與公共設施等，出租與乙方、丙方（依序指上訴人蔡明輝、王淑梅，下同）做為合法使用…」；同約第6條亦書有特別約定事項：「一、乙方、丙方就租賃物，限於其指定設立之中醫醫院附設診所及護理機構之用，非經甲方（指被上訴人）書面同意，不得變更用途。…」，可知系爭租約主要由被上訴人提供系爭房屋，供上訴人作為設立中醫醫院附設診所及護理機構之用，堪足認定。又系爭房屋確實存在，有使用執照及竣工圖在卷可查，並經本院至現場履勘明確，有勘驗筆錄可據（見本院卷第150頁），且法令上並無禁止兩造間成立租賃系爭房屋之規定，難僅因系爭房屋內有違建，即認系爭租約約定給付內容有自始客觀不能給付情形。
㈢上訴人雖主張除系爭房屋有多項違建外，尚且無法獲得系爭
房屋所在公寓大廈之大樓管理委員會（下稱管委會）同意設立診所等語，查：
1.上訴人前已申設「美德護理之家」，因租約到期而擬搬遷至系爭房屋，遂以 陳韻存 之名義於100年7月28日向台南市政府申請，並經該府核准籌設許可，有兩造不爭之台南市政府100年8月8日府衛醫字第0000000000號函及所附附件在卷可查（見本院卷第11頁）。系爭房屋，經本院履勘現場，發現西南角原設有一樓通往地下室之樓梯已被拆除改建地板，一樓東北角原無樓梯，現增建一樓通往二樓，大樓有二部電梯皆屬公共設施，一樓西邊室內電梯前原出租土地銀行，銀行為了安全考量，做為該銀行專用，只停至三樓，另一部供住戶使用。二樓西側陽台外推增建廁所，北側佔用空地比增建使用，三樓西側亦是陽台外推增建廁所，北側佔用空地比增建使用。三樓西南角通往四樓之樓梯經封住。地下室二樓為停車場，沒有無障礙設施，汽車升降梯已故障無法使用等情，有本院101年11月16日之勘驗筆錄暨上訴人提供之相片附卷可稽（見本院卷第126至142、150、162頁、外放相片）。證人 馬進忠 即台南市政府工務局職員於本院履勘現場時證稱略以：系爭房屋雖有違建，縱侵及公共設施，亦屬是否提出所屬公寓大廈之「區分所有權人同意書」（經過半數以上之同意）或將侵及公共設施部分回復原狀或須有替代設施（如樓梯）之問題，如果符合公共安全之要求，仍非不可獲得核准，一合法建築物，違章只有一部分，並非整個都違章，所以才要查報違建，也有部分違建案例被核准，例如補習班最多此種情形，但其他部分符合公共安全規定，如兩年連續被評估丙等就會被命令停業等情可據（見同上卷第157至161頁），可見並非一有違建侵及公共設施，即必然無法獲得核准開業；且兩造雖於100年7月19日簽立系爭租約，然租賃期間自100年12月1日起（租金第一紙支票到期日亦為100年12月1日），而上訴人於簽訂系爭租約後，於租賃期間開始前之100年7月間即已著手申請台南市政府核准籌設，上訴人亦自陳依據原來之設計圖委由建築師規劃變更設計（見原審卷第55至56頁），並有該變更設計之設計圖在卷可查（見同上卷第60至64頁），復參以上訴人申請籌設護理之家所提出之建院工程進度表，亦可知於100年7月11日起開始建築設計，預定100年12月1日申請開業執照或變更開業登記事項，再依申請核准搬遷設立「美德護理之家」所附之附件可知，上訴人於申請前業已持有系爭房屋之使用執照及竣工圖，堪足認上訴人已知悉系爭房屋現況與原竣工圖不相符，並預計約4個月期間著手變更完成甚明，則被上訴人抗辯上訴人知悉系爭房屋現況與原始建築竣工圖不相符，並非無據。上訴人亦非無社會經驗之人，依上說明，系爭房屋自非有自始客觀不能給付之情形，即無法供作護理之家使用，縱使回復原狀之耗費可觀，仍並非絕對之客觀不可能之情。
2.又出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。民法第423條定有明文。此為出租人之租賃物之交付及保持義務。又依系爭租約第6條第4項之約定，被上訴人係以租賃物現況出租，已如上述，則依本院上開現場履勘情形，被上訴人自有就其違建侵及公共設施部分，提供使上訴人合於使用、收益租賃物之「區分所有權人同意書」，以達兩造租賃契約目的之使上訴人得將系爭房屋供設立中醫醫院附設診所及護理機構之用。而上開「區分所有權人同意書」，須仰賴系爭房屋之大廈區分所有權人召集會議，並非一蹴可幾。證人即系爭房屋大樓管委會主任委員 林廷育 ，亦於本院履勘現場時結證陳稱：上訴人有請伊召開區分所有權人會議，在100年10月或11月份，伊有召開二次，但只有二人出席，所以未作成決議，住戶約有4、5戶反對上訴人來承租，如果有一半的人可能可以，有區分所有權人名冊，但地址、電話只有一部分而已，該部分有超過區分所有權人一半以上，如用親自拜訪方式，應該沒有問題等情（見本院卷第151至156頁）。被上訴人亦提出系爭房屋大廈區分所有權人於102年3月30日就改善大樓無障礙空間設施及修復地下停車場使用功能等作成之會議紀錄，為上訴人所未爭；即介紹系爭房屋予上訴人之鍾明村，亦於本院到庭證稱：「…違建我不清楚，林主委有說電梯要修理，大樓電梯有兩部，一部電梯由一樓土銀單獨使用，樓上住有20幾戶，應該不需使用到兩部電梯，多用一部電梯就要多繳公共用電。…我要請教建築師，要有兩次會議，我代表被上訴人及林主委去參加開會，第一次人數未過半才沒有開成，上訴人在兩次開會都沒有參加，整個大樓土地我們有持分百分之45，建物也接近一半，根據條文只要增加一個人就可成立。後來我建議用連署方式來處理。…」（見本院卷第186頁），是上訴人所主張被上訴人應提供之「區分所有權人同意書」，亦非客觀上絕對無法達成，上訴人之主張系爭租約，自始客觀不能云云，即有未合。則上訴人僅以系爭房屋中之設施有違章建築，未經管委會同意提出「區分所有權人同意書」，遽認系爭租約無效，亦屬無據。
3.況上訴人亦自陳係因管委會於租期開始前兩個月告知住戶反對被上訴人出租予上訴人使用，始無法合法申請，上訴人於詢問管委會後遂撤回變更系爭房屋之建築設計等語（見原審卷第81頁），則此部分既屬嗣後因管委會之反對所致，被上訴人即使有未能及時提供「區分所有權人同意書」，亦屬契約之給付遲延責任之問題，不生系爭租約以不能為標的，被上訴人自始客觀給付不能之情形。依上說明，本於社會通常觀念，被上訴人應為之給付並非自始不能依債務本旨實現之情事，此部分上訴人主張兩造成立之系爭租約係以自始給付不能為標的，依民法第246條第1項前段規定應屬無效云云，洵不足採。
㈣又原審審理時復已就上訴人主張不當得利返還之依據，發問
曉諭闡明上訴人是否本於解除契約後法律上原因不存在之法律關係請求，上訴人蔡明輝（兼訴訟代理人）即明確答覆陳稱：不是，是（本於）契約無效（而為請求）等語；且上訴人王淑梅嗣經詢問後，亦無其他補充陳述，有該筆錄附卷可稽（見原審卷第55頁）。則原審法院就上訴人主張不當得利返還之依據，已令上訴人暨被上訴人就事實暨法律觀點為必要之陳述及作適當完全之辯論，踐行闡明義務，使兩造各盡其攻擊、防禦之能事始作為判決基礎，合併說明。
五、綜上所述，上訴人本於民法契約無效、不當得利之法律關係，請求被上訴人給付伊100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，及返還如附表編號2至13所示之支票，洵屬無據，為無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失其附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及證據資料，核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年4月30日
民事第二庭審判長法官陳光秀
法官李文賢法官莊俊華上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年5月1日
書記官吳銘添【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
原判決附表┌──┬───┬──────┬─────┬─────┬─────┐│編號│發票人│付款銀行│支票號碼│支票到期日│支票金額││││││││├──┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┤│1│蔡謙禎│京城銀行安和│0000000│100/07/19│100萬元││││分行││已兌現││├──┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┤│2│同上│同上│0000000│100/12/01│285,000元│├──┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┤│3│同上│同上│0000000│101/01/01│285,000元│├──┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┤│4│同上│同上│0000000│101/02/01│285,000元│├──┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┤│5│同上│同上│0000000│101/03/01│285,000元│├──┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┤│6│同上│同上│0000000│101/04/01│285,000元│├──┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┤│7│同上│同上│0000000│101/05/01│285,000元│├──┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┤│8│同上│同上│0000000│101/06/01│285,000元│├──┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┤│9│同上│同上│0000000│101/07/01│285,000元│├──┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┤│10│同上│同上│0000000│101/08/01│285,000元│├──┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┤│11│同上│同上│0000000│101/09/01│285,000元│├──┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┤│12│同上│同上│0000000│101/10/01│285,000元│├──┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┤│13│同上│同上│0000000│101/11/01│285,000元│└──┴───┴──────┴─────┴─────┴─────┘