裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年侵上訴字第1148號刑事判決
裁判日期：民國102年04月30日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度侵上訴字第1148號上訴人即被告 兵世宏 選任辯護人 李帝慶 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院一０一年度侵訴字第一二號，中華民國一０一年九月六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一００年度偵字第二七八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、兵世宏曾因犯妨害家庭、過失致死及詐欺等案件，經臺灣臺南地方法院判處應執行有期徒刑一年六月確定，於民國九十七年二月二十六日執行完畢。詎仍不知悔改，於九十九年十二月十一日在網路上結識代號0000－0000女子（下稱甲女）後，即對甲女心懷不軌。嗣於九十九年十二月十二日晚間，甲女前往臺南市○○區○○路○○○○巷○○弄○○○號拜訪兵世宏，兵世宏藉機招待甲女飲用高粱酒及可樂所混合之調酒，之後見甲女已因酒醉而意識不清、全身癱軟，不能抗拒之際，竟基於乘機性交之犯意，於九十九年十二月十三日凌晨二至五時之間某時，以性器官插入甲女性器官之方式，對甲女性交得逞。嗣甲女於同日上午醒來，發現自身全裸連忙離開該處報警循線查悉上情。
二、案經甲女訴由臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二定有明文。本件證人甲女於警詢證述，與審理中並無不符；至證人 張裕民 於警詢證述，則非證明本件犯罪事實存否所必要；被告復爭執渠等之證據能力，依上說明，均認不具證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本案所引用其餘書面及言詞之供述證據，檢察官、辯護人、被告於本院準備程序中均表示同意列為證據，且於本院審理時，亦無於言詞辯論終結前聲明異議，可視為同意作為證據，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復經本院於審理時逐一提示予被告、辯護人表示意見，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告 兵世宏固 坦承與甲女在網路上結識後，甲女於上開時地，飲用被告所招待之高梁酒及可樂等調酒後，因酒醉而意識不清、全身癱軟，迄至九十九年十二月十三日早上醒來為止，均留在被告上開住處，惟矢口否認有乘甲女酒醉不能抗拒之際，對之為性交，辯稱：九十九年十二月十三日沒有跟甲女發生過性行為，我總共跟甲女發生過二次性行為，第一次於九十九年十二月十二日凌晨一、二點左右，另一次在同日中午時，都是甲女自願的，第二次性行為時，甲女還拿保險套給我。甲女於九十九年十二月十二日當晚在我家喝醉酒後，我於十三日凌晨一時左右，就跟張裕民外出，直到同日上午我跟張裕民一起回來，就看到甲女全身都是嘔吐物，衣服、外褲也脫掉，只穿著內褲而已，因為她說要沖洗，所以我跟張裕民就一起扶她到浴室，她因為全身無力，就叫我幫她洗，洗完後我覺得很累就先睡了，中午起來時，就發現她不在我家了云云。經查：
㈠甲女於九十九年十二月十二日晚間，至被告位於臺南市○○
區○○路租屋處飲酒後，即因酒醉而陷入意識不清、全身癱軟之狀態等情，除據被告自承屬實外，另經：
⒈證人甲女於原審中證述：「（你於九十九年十二月十二日
也就是你講的第二次，十二月十二日你哪時候去兵世宏的家，傍晚還是晚上？）晚上」「（你一進去就喝奶茶了？）他就拿一瓶奶茶鋁箔包給我喝」「（喝了之後呢？）我就想睡覺，然後就趴在桌上了，然後他們就說他們要出去買東西，最後才買酒跟可樂那些，還有吃的東西回來，他還有買一包那個」「（兵世宏跟張裕民再進來的時候，你清醒了嗎？）還沒，我還是趴在桌上」「（你哪時候清醒？他們回來之後多久你覺得你清醒了？）因為他就用很兇的口氣叫我去幫他洗新的玻璃杯」「（那洗完杯子不久就開始喝酒了嗎？）對」「（那你們是用玩骰子的方式喝酒還是各喝各的？）沒有，他說要用玩骰子的方式，他教我用什麼方式，我就依照什麼方式」「（‧‧‧‧你最後清醒的時間點大概在什麼時候？）我不太知道我清醒的時間，但是我知道我大概那時候通話就是」「（現在不是問你十三日清醒的時間，我現在是問你十二日晚上最後清醒，就是還沒有失去意識的之前的時間點，你有印象嗎？）還沒有失去意識的時間點就是我喝完酒之後，然後我有去廁所吐之後，然後我再走出來然後他們兄弟就把全部的酒倒在一起，然後叫我硬逼我把它全部喝掉，然後我不想，他就說一定要喝，然後就是一喝完馬上不省人事，就是那個時間點，但是那時候到底是幾點我也沒有看時間」「（那你是在十二月十三日的早上清醒過來的時候，你印象中你當時人是在哪裡？）十二月十三日早上我醒來的時候，我是一直坐在地上，他的住處的地上，然後我全身發冷，然後沒有穿衣服，我的衣服被亂丟滿地，然後東西都被亂丟，我沒有力氣去撿」「（你在他那個就是洗澡的過程中，你是有記憶的嗎？幫你洗澡的過程中，請問你有記憶嗎？）我是九十九年十二月十三日早上大概快九點，還是九點多才恢復一點點意識，然後那時候我還是全身癱軟，那時候他就有幫我洗過一次，但是在之前到底有沒有我是不省人事的狀態，所以那段時間發生的事情，就是在我還沒清醒前發生的事情我是不知道的」等語綦詳。
⒉又證人張裕民於原審中亦到庭證述：「（你在十二月十二
日晚上就是被害人喝醉的那一次，十二月十二日晚上被害人有到兵世宏住處，你們有在那邊飲酒？）對」「（那你有印象說你當時後來那一天就是你們在兵世宏家裡喝酒那一天，你是幾點離開兵世宏住處？你後來有離開兵世宏的住處嗎？）有」「（你離開的時候，你有注意到被害人就是那個女生的狀況，那時候她還醒著嗎？）她好像喝醉了」「（喝醉了那是倒在地上還是趴在桌上？）躺在床上，她自己躺上床上的樣子」「（你後來就是十二日晚上或是十三日凌晨離開兵世宏住處之後，你還有沒有再回去？）有」「（為什麼你還會再回去？）兵世宏他就說找我一起回去，然後我就跟他一起回去這樣」「（那個時間點大概是多久？）應該偏凌晨了」「（那你大概回家有幾個小時？）也沒幾個小時，才剛睡了一下就被叫起來了」「（你說你有再回去兵世宏的住處，那你回去的時候被害人當時的狀況？）就沒有穿衣服」「（全身上下都沒有穿？）對」「（連內衣褲都沒有穿嗎？）對」「（之後你們又發生什麼事情？）之後我就攙扶，就兵世宏說，因為那時候她就是身上就是很髒這樣，然後兵世宏跟我說就是麻煩我幫忙扶她去廁所清洗，然後扶她進廁所之後我就走出來了」「（那你剛有跟我們講說你跟兵世宏有一起攙扶著被害人進去洗澡，為什麼被害人進去洗澡要你跟兵世宏攙扶？）因為她那時候好像還在不省人事中，就是無法就是走動這樣子」等語；於偵查中也證述：「（九十九年十二月十三日的凌晨你是幾點離開兵世宏的住處？）凌晨二、三點，我離開的時候告訴人甲女是躺在兵世宏的床上，而且告訴人甲女有嘔吐，但是我先回家，回到家不到兩個小時，兵世宏打電話給我叫我再去兵世宏家‧‧‧」等語。
⒊再參諸卷附員警職務報告亦明載：員警 莊明憲 於九十九年
十二月十三日偕同甲女之胞姐，在大灣路一一０二巷十七弄口車道旁發現甲女時，甲女一直窩在旁邊哭泣，且無法自行站立等語，由甲女被員警尋獲時，呈現無法自行站立之虛弱狀態，益堪認定證人甲女及張裕民上開所證屬實。
㈡又被告於甲女酒醉後，意識不清時，有無加以性交得逞，被告固予以否認，並以前詞置辯，惟查：
⒈證人張裕民於原審中亦證述：「（你是說本件兵世宏在九
十九年十二月十二日就是在兵世宏的家這一次的一些細節你現在都記不太起來？）對，就真的不太記得」「（之前發生之後的半年在檢察官那裡，一００年六月二十七日檢察官有請你去當證人，像今天一樣有唸結文也有簽名有沒有？）有」「（那一次距離事情發生的時間比較近？）對」「（你當時以證人身分講的話都實在嗎？）實在」等語；及於一００年六月二十七日偵查中證述：「‧‧‧我扶告訴人甲女進去浴室之後我就出來，由兵世宏幫告訴人甲女洗澡，我人就在浴室外面等他們洗完，從浴室出來之後告訴人甲女是清醒的，告訴人甲女沒有講話，告訴人甲女洗完澡出來之後沒多久，我就與兵世宏一起離開到一家超商，我買煙，兵世宏玩娃娃機，就留下告訴人甲女一個人在兵世宏住處，我在超商的時候有問兵世宏發生什麼事情，兵世宏說當天晚上在我們喝完酒之後，兵世宏與告訴人甲女有發生性行為，後來我跟兵世宏大約中午再從超商回到兵世宏住處的時候，告訴人甲女已經不見了」等語明確。
⒉證人甲女及張裕民均證述，九十九年十二月十三日凌晨，
證人張裕民返回被告住處時，甲女全身赤裸等語。且甲女於九十九年十二月十三日為成功大學醫學院附設醫院所採得之檢體，經鑑定後，亦認：在甲女內褲採得之斑跡與甲女陰道深部棉棒檢出同一種男性Ｙ染色體ＤＮＡ－ＳＴＲ型別，與兵世宏ＤＮＡ相符，不排除其來自兵世宏或與兵世宏具有相同父系血緣關係之人。有內政部警政署刑事警察局一００年三月二十五日刑醫字第一００００一九七０二號鑑定書附卷可稽，堪認被告乘甲女酒後不省人事時，曾對甲女為性行為得逞。
⒊至於證人甲女雖曾指證被告於九十九年十二月十二日凌晨
五時許，在被告住處，遭受被告以性器插入陰道之方式，強制性交一次等情，且被告亦坦承於九十九年十二月十二日與甲女發生過三次（後又改稱二次）性交行為等情，是上開內政部警政署鑑定結果，有無可能為被告所自承，或甲女所指證之性交行為所留下之跡證？⑴首觀證人甲女之證詞，證人甲女自警詢、偵查及原審中
，始終證述，遭被告以性器插入陰道之方式為強制性交行為者，僅有一次，不省人事那段時間，記憶則為空白等語，可知依證人甲女之說法，甲女於意識清醒，僅與被告有過一次性交行為。
⑵然依被告之供述，被告於警詢先供稱：與甲女共發生過
三次性交行為，第一次為九十九年十二月十二日凌晨五時許（且被告並未否認甲女所為指稱該次性行為，為被告主動從床頭拿保險套戴上陰莖等語），第二次為九十九年十二月十二日十一時許，甲女獨自一人來找我，要我於十二時載她去新化吃喜宴，在未出門前，二人又發生性行為，且係使用甲女所提供之保險套，第三次為同日十五時許，甲女吃完喜宴後，又來我住處，二人又發生性行為，直至十九時許，甲女始離去等情；嗣於偵查中則全盤否認曾與甲女發生過性行為；迨至原審準備程序時又改稱：與甲女發生過二次性行為，第一次在九十九年十二月十二日凌晨一、二時左右，第二次在同日中午，均為甲女自願，第二次發生性行為時，甲女還提供保險套等情，足證前後三次說詞反覆，已然可疑。再者證人甲女於偵查中已明確證述：自九十九年十二月十二日凌晨離開被告家中之後，迄至同日晚間再次至被告家為止，期間未曾至被告家中等語。另參諸卷附甲女之通聯紀錄，甲女於被告所稱第二次及第三次前往其住處，並發性交行為之時段內，基地台位置並非在同一地點（見偵查卷第二十六至二十七頁），足見被告辯稱，甲女於該二段時間內均待在其住處，其於徵得甲女同意後，始發生第二次及第三次性行為云云，均屬虛構。應認甲女酒醉不省人事之前，與被告應僅發生過一次性交行為。
⑶再依證人甲女於原審中證述：九十九年十二月十二日凌
晨與被告發生性行為後，回家已洗過澡，並更換過內褲等語，再參諸前述鑑定結果：「於被害人內褲採樣標示00000000號斑跡，以Ｋａｓｔｌｅ－Ｍｅｙｅｒ血跡反應檢測法檢測結果，呈陽性反應；以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈陰性反應；以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陽性反應；以顯微鏡檢未發現精子細胞；經萃取ＤＮＡ檢測，男性Ｙ染色體ＤＮＡ－ＳＴＲ型別檢測結果如下表」、「被害人外陰部棉棒，以Ｋａｓｔｌｅ－Ｍｅｙｅｒ血跡反應檢測法檢測結果，呈弱陽性反應；以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應；以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應；以顯微鏡檢未發現精子細胞；經萃取ＤＮＡ檢測，未檢出足資比對之男性Ｙ染色體ＤＮＡ－ＳＴＲ型別」、「前列腺抗原（Ｐ３０）為人類體內前列腺所製造之一種蛋白質，在精液中含量較其他體液高出數倍，刑事鑑定實驗室常利用前列腺抗原之免疫反應來鑑別人類精液是否存在」，可知於甲女之外陰部並未檢出精液，是甲女內褲中存在之精液顯非沾染自其外陰部。再者，甲女所著之內褲又已更換過，在後一條內褲中所檢出與被告之ＤＮＡ型別相符之精液，自已排除為被告於九十九年十二月十二日凌晨發生性行為時所遺留。
㈢至被告於一０二年二月十九日本院審理時聲請傳訊之證人李
華桂，雖到庭具結證稱：「我認識（被害人甲女），我在臺南市○○區○○路○○○號賣滷肉飯，她都跟被告一起來吃飯，好像是三、四年前常常一起來，九十八年間我晚上有營業，好像是九十七、九十八年左右，那時每週來好多次，每次吃完還會買生魚腸說要去釣蝦，所以我比較特別會記得。」「有陣子她自己來買外帶，會與我聊天，我問她最近為何瘦了，她說她離開被告住處，已經搬回自己家裡住，做別的工作，她在減肥，所以瘦了很多。她偶爾也問過被告有沒有來吃，大約一、兩次。」「她們還在一起時，她有次笑笑地向我說她生日，被告一直忍，忍到十二時才打她，那時她還沒搬回去，還在一起。事後她一個人來時，只問說被告有沒有來過我這邊消費而已，沒有談論其他事情。」「被害人甲女在九十八年底或九十九年初時，開始一個人去我那邊消費，說已搬回去做別的工作。」「她會問被告有沒有帶女孩子來吃，我都會跟她說沒有，有次有跟她說被告有帶一堆人來。」云云（見本院卷第八十八頁反面至八十九頁），欲資為證明被告與被害人甲女實為男女朋友關係乙情。惟查：⑴被害人甲女於當日審理庭時，已明確陳稱「證人所言不實，我根本不認識證人，沒有跟她講過話，也沒有見過面，我沒有跟人同居過，我都住我家裡，她所言全屬捏造。當時我連被告都不認識，我怎麼可能問她被告的事情。」等語（見本院卷第八十九頁反面）。⑵被告於警詢、偵查中曾分別供稱：「（你於九十九年十二月十一日當天是以何方式邀約被害人甲女外出？）我們是在奇摩交友網站『地圖日記』聊天室遇到的，她問我晚上要做什麼？我便回答說要去釣蝦，她便回應說也要去，因此她就留行動電話給我，我到了晚上再打電話約她出門」「（你是如何認識告訴人甲女？）是在『地圖日記』的聊天室認識的，我的暱稱是『折耳貓』。」等語（見警卷第三至四頁，偵查卷第一二九頁）；則被告與被害人甲女間之關係，果真如證人 李華桂 所證述「於九十七、九十八年左右即曾一起到其賣滷肉飯店裡吃飯，並是曾同居之男女朋友」等情，如此有利之事實，被告竟於警詢、偵查中豈僅供稱「九十九年十二月十一日當天，在奇摩交友網站『地圖日記』聊天室遇到認識的」？而不供稱「於九十七、九十八年間曾同居之男女朋友」？之理，況於原審中亦不爭執「九十九年十二月十一日，在奇摩交友網站『地圖日記』聊天室認識被害人甲女」之事實，顯有違常情。從而，足見證人丙○○上開證述，顯屬附合被告之辯解，故為迴護之詞，非屬真實，無可採信，附此敘明。
㈣被告於一０二年四月十六日本院審理時，當庭提出從告訴人
臉書上下載之文字及照片等資料，欲資證明本件案發後是否有產生憂鬱症乙情。因本案發生後，自警詢起至本院審理時，告訴人並未曾指訴其有「性侵害創傷後壓力症候群」現象，本案自警詢起至本院審理時亦未曾就告訴人是否有上開現象進行調查，被告及辯護人也未曾就此部分聲請調查證據，因而本判決並未認定告訴人有「性侵害創傷後壓力症候群」現象，故被告上述當庭提出從告訴人臉書上下載之文字及照片等資料，不足以採為有利被告認定之證據，亦附此敘明。㈤另辯護人一０二年四月十六日本院審理時，為被告辯護所主
張「經我們查訪結果告訴人確實在案發前即經常性地因憂鬱症至成大就醫，並非在本案案發後才就醫」乙節。因本案自警詢起至本院審理時，告訴人未曾指稱「其曾因憂鬱症至成大醫院就醫」之事實，被告也從未曾主張「告訴人曾因憂鬱症至成大醫院就醫」之辯解，更未曾向原審或本院聲請調查此部分證據，因此卷內並無有關「告訴人曾因憂鬱症至成大醫院就醫」之任何證據或資料，辯護人於辯護時，亦未提出任何「告訴人曾因憂鬱症至成大醫院就醫」之相關證據或資料，是故辯護人上開主張「告訴人曾因憂鬱症至成大醫院就醫」之辯解，應屬無何依據，而亦不足採信，也附此敘明。㈥綜上所述，本案事證已明，被告所辯各節均不足採信，其犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第二百二十五條第一項乘機性交罪。被告有如事實欄所述之前科紀錄，有卷附被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依法加重其刑。
三、原審法院認被告罪證明確，因而適用刑法第二百二十五條第一項、第四十七條第一項規定，並審酌被告僅為滿足自己私慾，即乘甲女無反抗能力之際，脫光甲女衣物，加以性侵害得逞，又任由甲女全身赤裸，直至甦醒，均未加聞問，視他人性自主權為無物，犯罪手段惡劣，對甲女身心亦造成相當大傷害，犯後至今仍未與甲女和解，彌補其創傷，及被告前有詐欺、妨害家庭等多項前科，素行不佳等一切情狀，量處有期徒刑五年，以資懲儆。本院經核原判決，認事用法，俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國102年4月30日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官蔡長林法官陳義仲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳信助中華民國102年4月30日附錄：本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第二百二十五條第一項：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。