裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第272號刑事判決
裁判日期：民國102年04月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第272號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告許全利指定辯護人本院公設辯護人簡松柏上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第783號中華民國101年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第485
8、5975、6354、7091號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許全利明知槍管乃槍砲之主要組成零件，屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得製造，竟基於製造槍砲主要組成零件之犯意，於民國99年3、4月間某日，自不詳資源回收場拾得他人棄置之空心鐵管1支後，即在○○○○○區○○路○段○○○巷○○號住處，先以電鋸將該空心鐵管鋸成3段，再以於100年6、7月間自高雄市某玩具槍店以新台幣（下同）7,000元購入而不具殺傷力之掌心雷手槍為標準（起訴書誤載掌心雷手槍係綽號「 祥仔 」之友人所交付），丈量尺寸，使用銼刀磨製，欲製造槍砲之主要組成零件槍管，惟僅製成半成品而未能得逞。嗣為警搜索查獲其持有疑似槍管之鐵管3支，在警方僅懷疑其涉嫌持有槍砲之主要組成零件，尚未查悉其非法製造槍管未遂前，於警詢時主動向警方供出上情，進而接受偵查及審判。
二、許全利與 陳漢良 （另由檢察官通緝）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於101年2月9日20時許，由許全利駕駛自小客車搭載陳漢良，並攜帶客觀上可供兇器使用之大型破壞剪1支，前往臺南市○○區○○○道，先由陳漢良攀爬路旁電線桿，持上開破壞剪剪下臺電公司電纜線後，再由許全利負責將剪下之電纜線收取至車上之分工方式，接續竊取6支電線桿上之電纜線得手。
三、嗣警方於101年4月3日11時15分許，持搜索票前往許全利上址住處及其後方鐵皮屋執行搜索，當場扣得鐵管3支、電纜線23支、電纜線外皮2袋、不具殺傷力之掌心雷手槍1支、非屬槍砲主要組成零件之槍身零組件2件及彈簧1支（後者為金屬復進簧及金屬復進簧桿，詳下述無罪部分）；彈殼3顆。
四、案經臺南市政府警察局第五分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、被告許全利經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
二、本件原審判決後，檢察官僅就非法製造槍砲之主要零件未遂罪、非法持有槍砲之主要零件罪、竊取電纜線部分提起上訴，故本件僅就該部分審理，合先敘明。
三、證據能力方面按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件判決所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，業據檢察官、指定辯護人於本院審理時表示對各該證據之證據能力無意見（見本院卷第51頁背面），迄言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，參諸前開規定，認均有證據能力，亦得作為認定被告之依據。
貳、有罪部分認定事實所憑證據及理由
一、犯罪事實一部分：被告自承將所拾得之空心鐵管鋸成3段後，再使用銼刀加以磨製，欲將之製成槍管而不遂等情，有鐵管3支扣案可證，而扣案鐵管經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均係土造金屬槍管半成品，有該局101年4月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可稽（見101年度偵字第4858號卷〈下稱偵一卷〉第104-106頁），再經原審依職權函詢內政部，認土造金屬槍管半成品並非公告之槍砲主要組成零件，則有內政部101年8月17日內授警字第0000000000號函1紙附卷供參（原審卷第31頁），足見被告製造槍管之行為，並未達既遂程度。
二、犯罪事實二部分：被告與共犯陳漢良分工合作，持破壞剪竊取臺電公司電線桿上之電纜線部分，除被告自白外，並為警搜索扣得電纜線23支、電纜線外皮2袋可資佐證，且扣案電纜線、電纜線外皮均屬臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）所有，業經證人即臺電公司線路維護員 陳朝雨 於警詢時證述明確（見偵一卷第77頁）。
三、綜上查證，足認被告之自白與事實相符，洵足採信。本件事證明確，被告所為上開犯行，均堪認定，應依法論科。
參、有罪部分論罪科刑
一、就犯罪事實一部分：
㈠、犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第5項、第1項非法製造槍砲之主要零件未遂罪。被告已著手於上開犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑度減輕之（雖起訴書犯罪事實載未遂，原審於101年8月10日更正為既遂，再經公訴檢察官於101年8月27日補充更正為未遂，見原審卷第21頁、第39頁）。
㈡、槍砲主要組成零件之持有或製造，乃不同之構成要件事實，被告固為警搜索查獲其持有屬土造金屬槍管半成品之鐵管3支，惟警方於搜索當時所掌握之情資，僅止於被告涉嫌非法持有槍枝，且搜索現場並未發現任何攸關製造槍枝或零件之工具，是警方依據情資及現場搜索情況，僅合理懷疑被告涉嫌持有槍砲之主要組成零件，並不知悉所查扣之3支鐵管均係被告所磨製等情，業據證人即本案查獲員警 侯錦雄 於原審作證綦詳（見原審卷第70-73頁），並有臺南市政府警察局第五分局回函2紙在卷（見原審卷第34、82頁），顯然若非被告自承以挫刀磨製鐵管，偵查機關應無從得知被告製造槍管未遂之犯行，故被告在警方尚未發覺犯罪前，主動供出非法製造犯行，核符自首要件，公訴人認此部分並無自首情事，容有誤會，依上開說明，應適用刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法遞減之。
㈢、次按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。是如自首而未報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，仍與上開條例減輕或免除其刑之規定不符，倘有自首僅得依刑法第62條規定減輕其刑（最高法院101年度台上字第4934號判決參照）」。查，扣案鐵管係由警方搜索查
獲，並非被告自動報繳，此經證人侯錦雄於原審證述在卷（見原審卷第70頁反面），是並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之適用。
二、就犯罪事實二部分：
㈠、被告行竊所用之大型破壞剪，雖未扣案，惟既足以剪斷電線桿上之電纜線，客觀上自足威脅人之生命、身體、安全而具有危險性，應屬兇器無訛。
㈡、又被告所竊之電纜線屬臺電公司所有，而臺電公司係電業法所稱之一般需用供給電能之事業經營者，是上開電纜線應為電業法第105條所稱之電線。再者，電業法第105條規定「竊盜或損壞電桿、電線、變壓器或其他供電設備者，依刑法之規定從重處斷」，因該法條本身並無「刑」之規定，並非完備之刑罰法規，僅係說明有上開犯罪行為者，均依刑法之規定從重處斷，因之行為如符合刑法上之竊盜罪者，即依竊盜罪論罪科刑（最高法院95年度台上字第1557號判決參照）。
是核被告此部分所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜，應依電業法第105條規定從重處斷。公訴意旨固漏論電業法第105條，惟依上開說明，該條並非獨立之罪名，不生變更起訴法條之問題。
㈢、被告與共犯陳漢良就本件加重竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再被告係在密切接近之時間、地點，接連竊取臺電公司所屬6支電線桿之電纜線，侵害法益同一，為接續犯，應論以一罪。
三、被告所犯上開各罪，犯意各別，行為有異，應予分論併罰。
肆、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知非經許可，不得持有槍枝之主要組成零件，竟基於持有槍枝主要零件之犯意，自空氣槍拆解下金屬復進簧及金屬復進簧桿後即無故持有之，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之非法持有槍砲之主要零件罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書1份、被告坦承持有扣案彈簧1支（即金屬復進簧及金屬復進簧桿），為其論罪之依據。經查：被告於101年4月3日，為警搜索查獲持有彈簧1支，該彈簧經鑑定結果，認係金屬復進簧及金屬復進簧桿等情，業據被告坦承不諱，並有內政部警政署刑事警察局101年4月18日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書1份在卷可稽（見前述），此部分事實，固堪認定。惟經原審依職權函詢主管機關內政部審認結果，認金屬復進簧及金屬復進簧桿，均未列入公告之槍砲主要組成零件，此有內政部101年8月17日內授警字第0000000000號函1紙附卷為證（見原審卷第31頁），是被告並未觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項非法持有槍砲之主要零件罪。
四、公訴人固認此部分事實係被告所犯非法製造槍砲主要零件未遂之階段行為，並非起訴被告另犯非法持有槍砲之主要零件罪（見原審卷第39頁補充理由書），惟起訴書犯罪事實及論罪欄業已明確記載被告分別涉犯持有、製造槍砲之主要組成零件，而認應予分論併罰，是揆諸前揭說明，法院自應就此部分另為被告無罪之諭知。
伍、駁回上訴之理由
一、有罪部分：
㈠、原審以被告犯行罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項、第5項，刑法第11條前段、第28條、第321條第1項第3款、第25條第2項、第62條前段、第42條第3項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第3款之規定。
㈡、並審酌：被告竊取臺電公司之電纜線，嚴重影響大眾用電，妨害供電安全，至屬不該，惟念其犯後自始坦承犯行，態度尚佳，所磨製之鐵管，僅製成槍管半成品，尚未產生實害等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並就非法製造槍砲主要零件未遂部分，併科罰金3,000元及諭知易服勞役之折算標準，暨全部就有期徒刑部分，定應執行刑為有期徒刑4年6月（部分非上訴範圍）。公訴人於原審求處應執行有期徒刑6年10月，併科罰金5萬元，稍嫌過重，仍以上開量刑為適當，亦附敘明。
㈢、從刑部分並說明：
１、扣案鐵管3支，因尚未製成槍管，僅屬土造金屬槍管半成品，而非屬槍砲之主要組成零件，固難認係違禁物，然核係被告所有，因犯罪所得之物，爰依刑法第38條第1項第3款規定，於該罪項下，併為沒收之宣告。起訴意旨認係違禁物而請求沒收，容有誤會。
２、至被告行竊所用之大型破壞剪1支，未據扣案，亦非違禁物，爰不為沒收之諭知。另扣案電纜線23支、電纜線外皮2袋，均已發還被害人，有贓物認領保管單在卷為憑，核無沒收之必要。而扣案掌心雷手槍1支、槍身零組件2件及彈簧1支，經鑑定後，均非違禁物（詳無罪部分）彈殼3顆，則與本案無關，依法均無從宣告沒收。
３、又被告持以鋸斷鐵管之電鋸、磨製鐵管之挫刀，雖為供犯製造槍枝主要零件所用，然未經扣案，復無積極證據證明尚未滅失、或被告所有，自無從依法沒收，此部分雖於判決並未敘明，然因不影響判決結果，自得由本院加以補充說明。
二、無罪部分：原判決認被告持有之彈簧1支，惟經鑑定結果，認分係金屬復進簧及金屬復進簧桿而前開物品並未列入公告之槍砲主要組成零件，此有內政部101年8月17日內授警字第0000000000號函1紙附卷為證（見原審卷第31頁），是被告並未觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項非法持有槍砲之主要零件罪，故而為無罪之諭知。
三、檢察官上訴意旨以：
㈠、本件犯罪事實一所載起訴事實，僅敘明被告係基於一製造、持有槍枝主要零件之犯意，於先拆解金屬復進簧及金屬復進簧桿（下合稱復進簧等）後，繼而以挫刀磨製槍管，然終未能得逞。無非係指被告主觀上固係基於持有及製造槍枝主要零件之犯意，然其持有僅屬一整體製造槍枝主要零件之先行階段，已難認上開敘述有將拆解復進簧等，及拾得槍管並磨製兩部強行區隔，分論為不同事實可言。又起訴書犯罪事實並未先敘明被告係基於持有之犯意，繼於被告拾得並磨製槍管前，再載謂被告另起製造之犯意，足認起訴書係認一罪。況公訴人業於101年11月9日當庭更正補充準此，原判決以被告持有之復進簧等，經鑑定結果，因非屬槍枝之主要零件，而未能以該罪相繩，原應依法就製造槍枝之主要零件未遂部分論罪科刑，被訴持有槍枝主要零件部分，於判決理由內說明不另為無罪之諭知即可，毋庸於主文內為無罪之宣示。
㈡、另該部分則證人侯錦雄於查獲被告前，已得知被告持有槍械之事實，復於查獲被告時扣得上開物品，而衡諸一般常情，如非確欲製造槍枝或其主要零件，焉有持有該等物品之理。可認證人侯錦雄對被告被訴製造槍砲主要零件犯行之細節未能確知，然對該事實之梗概應認已然知悉，殊非無再行慎酌有無自首之適用。
㈢、就犯罪事實二部分：原判決於理由欄壹、三、㈣內載謂「被告係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜，應依電業法第105條規定從重處斷。」等語，非無混淆被告所犯與應從重處斷之法條、又犯電業法第105條之罪，應於主文內記載被告所竊取之物為電線，原判決未見記載，且據論欄漏未援引電業法第105條條文，均有瑕疵。
㈣、故就前開有誤部分應撤銷改判。
四、本院查：
㈠、然本件被告持以製造槍砲主要組成零件之鐵管，係其於99年
3、4月間所拾獲，此經被告供述在卷（見偵查卷第119頁），而被告另持有之彈簧1支，係99年3月底由祥仔交付，此部分亦經被告供述在卷（見南市警五偵字第0000000000號卷第14頁），另被告製造槍砲主要組成零件之行為，係於100年
6、7月間購得掌心雷手槍後，方為切割前開鐵管之行為（詳如前開有罪判決），起訴書所載事實之流程，亦大致如此，即被告先持有槍枝之主要零件（即金屬復進簧、金屬復進簧桿）後即無故持有之。復自拾得空心鐵管1支，另基於製造槍枝零件之犯意以電鋸、挫刀將該空心鐵管鋸、磨成3段等語。另佐起訴書之論罪法條主張「被告所犯上開各罪，犯意各別，罪名有異，請予以分論併罰」，堪認原起訴書所載之真意，應為數罪。況倘起訴書若有認上開罪質間有吸收犯之裁判上一罪關係，豈會於論罪部分隻字未提。原審依起訴書及被告供述之內容認定持有、製造槍砲主要組成零件兩罪間為數罪關係，並無違誤。另檢察官之補充陳述，僅有促請法院注意之功能，並非亦經補充，即得變更起訴書之事實及論罪，附此敘明。
㈡、刑法第62條所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之（最高法院96年度臺上字第7299號判決參照）；又所謂發覺，涉及偵查人員的主觀活動，為免行為人自首獲減刑之權益，受到偵查人員主觀活動偏好所影響，因此所謂發覺，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641號判例參照）。槍砲主要組成零件之持有或製造，乃不同之構成要件事實，本件被告固為警搜索查獲其持有屬土造金屬槍管半成品之鐵管3支，惟警方於搜索當時所掌握之情資，僅止於被告涉嫌非法持有槍枝，且搜索現場並未發現任何攸關製造槍枝或零件之工具，是警方依據情資及現場搜索情況，僅合理懷疑被告涉嫌持有槍砲之主要組成零件，並不知悉所查扣之3支鐵管均係被告所磨製等情，業據證人即本案查獲員警侯錦雄於原審作證綦詳（見原審卷第70-73頁），並有臺南市政府警察局第五分局回函2紙在卷（見原審卷第34、82頁），顯然若非被告自承以挫刀磨製鐵管，偵查機關應無從得知被告製造槍管未遂之犯行，故被告在警方尚未發覺犯罪前，主動供出非法製造犯行。況且，刑法自首規定係為鼓勵行為人悔改認錯，並節省司法資源而設。本件被告雖然涉嫌持有槍枝、槍枝之主要零組件，但警方前往被告住家進行搜索時，僅扣得不具殺傷力之槍枝、主要零組件，苟非被告自動供出，警方根本無從得知被告究竟是否有改造槍枝之主要零件犯行，此部分認定被告成立自首，當符合法治。
㈢、被告所竊之電纜線係屬臺電公司供電設備。電業法第105條規定「竊盜或損壞電桿、電線、變壓器或其他供電設備者，依刑法之規定從重處斷。」因該法條本身並無「刑」之規定，並非完備之刑罰法規，僅係說明有上開犯罪行為者，均依刑法之規定從重處斷。而所謂「從重處斷」，則係促請法院注意依刑法上之竊盜罪或毀損罪在法定刑範圍內從重量刑。此與具刑法分則加重性質，係就法定刑之有期徒刑或罰金之最高度及最低度同加者不同。是電業法第105條並非創設一獨立之罪名，檢察官起訴法條未論以電業法第105條規定，法院判決時無需引用刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，判決主文僅列攜帶兇器竊盜即可，無需再載明係「犯電業法第105條之竊盜罪」之旨（臺灣高等法院102年度易字第160號判決參照）。原審法院已於審理時諭知該罪法條（見原審卷第132頁），另判決已於理由欄論述被告竊取臺電公司電纜線應依電業法第105條規定，依刑法之規定從重處斷（見原判決第6頁）。況電業法第105條規定係促請法院注意依刑法上之竊盜罪在法定刑範圍內從重量刑，並非獨立之罪名，原判決縱於據上論結未論述此一法條，於事實認定及法律適用尚無影響。另上述意旨指摘原判決主文內漏未記載被告所竊取之物為「電線」部分，如前述，電業法第105條並非完備刑法法規，其犯罪客體自無詳載於主文之必要，檢察官所引臺灣高等法院高雄分院94年度上易字第719號另案判決，要無拘束本院之情事，附此敘明。
五、本院經核原判決認事用法，並無不合，檢察官上訴意旨以原判決就犯罪事實一部分不應適用自首，與無罪部分有裁判上一罪之關係，應不另為無罪諭知，犯罪事實二漏載電業法此部分均經原審詳為審酌並交代，檢察官此部分上訴，尚難認為可採，均無理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第364條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國102年4月30日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官趙文淵法官蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
加重竊盜不得上訴。
槍砲彈藥刀械管制條例部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。(另被告非法持有槍砲主要零件無罪部分，檢察官上訴應受刑事妥速審判法第9條規定之限制)
書記官施淑華中華民國102年4月30日附錄法條：
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條：
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
電業法第105條；（罰則（一）----供電設備之竊盜或損壞）竊盜或損壞電桿、電線、變壓器或其他供電設備者，依刑法之規定從重處斷。