裁判字號：臺灣雲林地方法院91年訴字第176號民事判決
裁判日期：民國92年05月21日
裁判案由：損害賠償
臺灣雲林地方法院民事判決九十一年度訴字第一七六號
原告丙○訴訟代理人 吳炳輝 律師複代理人甲○○被告丁○○
乙○訴訟代理人 林永山 律師複代理人戊○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）一百二十八萬一千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠被告無權占用原共有之坐落 雲林縣 ○○鄉○○段○○○○號如附圖一所示編號
Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分面積共計達四二七平方公尺之土地，作為空地及鐵皮屋使用，前由原告提起拆屋還地訴訟，經鈞院虎尾簡易庭八十九年度虎簡字第六二號判決被告必須拆遷確定在案。被告無正當權源，私擅占有使用，造成原告類似租金之損失，被告受有不當得利。依公告土地現值每平方公尺二千元計算，被告占用之期間自民國七十四年十一月十日起至和解分割日前一日八十九年十一月九日止，共計十五年，參照土地法第九十七條年息百分之十之規定，核計被告十五年來所受之不當得利為一百二十八萬一千元。爰依民法第一百八十四條、第一百七十九條之規定，請求被告如數給付前開數額及法定遲延利息。㈡對於被告抗辯之陳述：原告不否認原告及被告丁○○之父親 程石段 與原土地共
有人間訂有分管契約，但原告主張程石段有將東半部分給原告，西半部分給被告丁○○，前案拆屋還地經鈞院虎尾簡易庭判決後，被告並無異詞而未上訴，顯見被告主張其分管系爭鐵皮屋（即東部）等語，並不實在；且兩造間對系爭鐵皮屋所佔位置為原告分管所有，亦經書立和解書，內容詳述被告丁○○必須於三個月內將鐵皮屋拆遷，由原告管領築牆圍起，被告丁○○並賠償因毆打原告所造成之損失，逾期未履行，原告即逕依前開執行名義強制執行等語，此外並有照片為證，益見原告及被告丁○○間確有分管東西邊之事實無誤。證人雖因時間久遠，所為證述稍有微異，但於程石段分產之事，並無二致，即原告分管東邊，被告丁○○管理西邊，否則衡情原告並無與訟拆除鐵皮屋之必要。另除鐵皮屋外之東廂房及正廳東半部分為原告回來時使用，被告亦無異詞，益可顯示東半部鐵皮屋因為被告違反分管約定，擅自建用，造成原告類似租金之損失，而獲有不當得利；又前開土地和解分割後，原告取得之土地○○○鄉○○段一三○之四地號。
三、證據：提出土地登記謄本、本院虎尾簡易庭八十九年度虎簡字第六二號民事判決及其確定證明書、和解書各一件、照片二幀為證（除照片外，餘皆為影本），並聲請訊問證人 李樹葉 、 廖萬 改。
乙、被告方面：
一、聲明：均請求駁回原告之訴及其假執行之聲請；如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：㈠原坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地，原係丙○、丁○○及其他共有人
所有，惟該地號之前手程石段、 鍾方 、 鍾阿厚 、 陳算 、 鍾廖 斷曾訂立共有地分管契約書，此有分管契約書可稽，其中程石段為原告、被告丁○○之父，其持分為三分之一，在分管契約書中，程石段所分管之區域係在該地號之中間地帶，此觀之該分管契約內之共有地分割略圖甚明。程石段過世後，由其子即原告、被告丁○○分割繼承，故原告、被告丁○○持分各分六分之一。按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。最高法院著有四十八年台上字第一○六五號判例足資參照；而大法官會議第三四九號解釋亦認為：最高法院四十八年台上字第一○六五號判例認為‧‧‧就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂定之分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內嗣後應不再援用等語。惟本件原告、被告丁○○均係程石段之繼承人，應依法繼承程石段就上開土地與他人之權利義務關係，當然包括前述所謂分管契約，因此，本件並不在大法官會議第三四九解釋文適用範圍內甚明，故被告房屋所占有之地段係程石段當初分管區域內，且其面積僅一四五平方公尺，該分管契約書對於兩造仍繼續有效存在。從而，本件被告占有上開土地係有正當權源，原告請求相當於租金之損害賠償，顯無理由。再者，該地號土地之共有人亦有在分管處設籍建屋居住，苟若未有合意分管事宜，焉有各共有人至今屋齡已老舊卻仍無人置喙，相安無事，足見共有人間確有分管協議存在。前開一三○地號之土地既經分管協議數十年，嗣並由原告、被告丁○○共同繼承，繼受該分管部份，原告、被告丁○○自皆有使用、受益之權利，被告並未妨礙原告任何權利，原告、被告丁○○間就程石段所分管的部分亦無分管契約，從原告所提和解書也無法看出所謂的東邊、西邊，是指哪個地方的東邊、西邊；再何況，如附圖一所示編號
Ａ、Ｂ、Ｄ部份之土地，亦非被告所肇因，原告空言請求租金，顯於法無據。㈡另查，上開一三○地號土地於七十九年時仍是空地（空地上原有三合院的左側
護龍在 偉恩 颱風時毀損，所以就把他拆除了，一直到八十七年間才興建如附圖二所示Ｇ部分建物），一直到八十七年二月被告在該土地上蓋房子完工，所以八十七年六月二十七日之空照圖就顯示出上開土地上有新蓋的房子（沒有辦理保存登記），程石段死亡時（七十六年十月四日），Ｇ部分既是空地，即不可能有分管之事。
㈢本件乃原告、被告丁○○兄弟因細故爭執，原告藉故訴請拆屋還地，俟拆屋還
地取得勝訴判決，又不立即請求拆屋還地，而是發動強制分割，未顧情理，故意將被告所建如附圖一所示Ｃ部份建物所坐落之土地分予被告丁○○後（和解分割後，被告丁○○所取得之土地○○○鄉○○段一三○之五地號），再請求執行拆屋還地，此有八十九年十一月十日和解筆錄及鈞院民事執行處執行命令可證。原告既要將土地分予被告丁○○，又要將已屬於被告丁○○所有之土地上無害於原告之建物拆除，並因之使其他共有人全部皆要拆除建物，殊不知原告心態為何。原告自己於台北成家立業，並未居住於該地，又發動拆屋還地，取得勝訴判決既不聲請執行，俟再發動強制分割將拆屋還地坐落之土地分予被告丁○○，再來聲請強制執行，徒增被告焉何已屬於自己土地（因已分割）上之建物仍要拆除之痛苦，繼又莫須有之名義請求租金，實令人匪夷所思，不知所思為何，行徑實令人不解！㈣再退步該之，縱鈞院依上開陳述仍認被告需給付租金予原告，惟亦非原告所指
占用之面積，如附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｄ部份，Ｂ部份建物係程石段所建，Ａ、Ｄ皆係空地，被告均未「占有」使用，且被告丁○○在上開地號土地應有部分六分之一，其使用之面積尚不及其持分面積，顯然被告並未逾其持分面積使用，是被告自毋需負擔此等部份之賠償。再縱然需負賠償，亦非原告所稱依照公告現值所核算，而應以公告地價百分之八十為損害金計算之標準，另本件訴訟繫屬前超過五年的部分，被告提出時效抗辯。
三、證據：提出共有地分割契約書、和解筆錄、本院執行命令、民事聲明異議狀、除戶簿謄本、颱風路線圖各一份、空照圖二幀為證（除除戶簿謄本外，以上均為影本）。
丙、本院依職權勘驗現場、囑託雲林縣西螺地政事務所測繪現況圖及調取地價證明書，並調閱本院虎尾簡易庭八十九年度虎簡字第六二號拆屋還地事件、本院八十九年度訴字第三八五號分割共有物事件等案卷。
理由
一、本件原告主張：被告無權占用原共有之坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號如附圖一所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分面積共計達四二七平方公尺之土地，作為空地及鐵皮屋使用，前由原告提起拆屋還地訴訟，經本院虎尾簡易庭八十九年度虎簡字第六二號判決被告必須拆遷確定在案。被告無正當權源，私擅占有使用，造成原告類似租金之損失，被告受有不當得利。依公告土地現值每平方公尺二千元計算，被告占用之期間自民國七十四年十一月十日起至和解分割日前一日八十九年十一月九日止，共計十五年，參照土地法第九十七條年息百分之十之規定，核計被告十五年來所受之不當得利為一百二十八萬一千元。爰依民法第一百八十四條、第一百七十九條之規定，請求被告如數給付前開數額及法定遲延利息等情。被告則以：前開一三○地號之土地經分管協議數十年，嗣並由原告、被告丁○○共同繼承其父程石段分管之部份，兩造皆有使用、受益之權利，被告並未妨礙原告任何權利，原告、被告丁○○間就程石段所分管的部分亦無分管契約，從原告所提和解書也無法看出所謂的東邊、西邊，是指哪個地方的東邊、西邊；再何況，如附圖一所示編號Ａ、Ｂ、Ｄ部份之土地，亦非被告所肇因，原告空言請求租金，顯於法無據等語，資為抗辯。
二、查，原坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地，原係原告、被告丁○○及訴外人 鍾水木 、 鍾坤池 、 陳清松 、 陳森富 、 鍾明璋 、 鍾清旭 所共有，原告及被告丁○○之應有部分比例各為六分之一，嗣原告訴請裁判分割，全體共有人於八十九年十一月十日當庭成立和解分割（本院八十九年度訴字第三八五號分割共有物事件），並辦理登記完竣。分割後，由原告取得同段一三○之四地號土地，被告丁○○取得一三○之五地號土地等事實，為兩造所不爭執，並據本院依職權調閱前開案卷查核無訛及兩造所提土地登記謄本、和解筆錄在卷足稽，自堪信為真實。再查，分割前，原共有人之前手程石段、鍾方、鍾阿厚、陳算、 鍾廖斷曾 於三十八年間就該一三○地號土地訂立共有地分管契約書，其中程石段為原告及被告丁○○之父，其持分為三分之一，程石段於七十六年十月間過世後，即由原告及被告丁○○分割繼承，各取得應有部分六分之一等情，亦為兩造所不爭，並有除戶簿謄本、共有地分管契約書附卷為證，應堪信為屬實。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件原告主張程石段於生前分產時，曾將上開其所分管之土地東半部分給原告，西半部分給被告丁○○之事實，既為被告所否認，則原告就上開有利於己之事實，自應負舉證之責。本件原告主張前開事實，無非以前案拆屋還地經本院虎尾簡易庭判決後，被告並無異詞而未上訴，顯見被告主張其分管系爭鐵皮屋（即東部）等語，並不實在；且兩造間對系爭鐵皮屋所佔位置為原告分管所有，亦經書立和解書，內容詳述被告丁○○必須於三個月內將鐵皮屋拆遷，由原告管領築牆圍起，被告丁○○並賠償因毆打原告所造成之損失，逾期未履行，原告即逕依前開執行名義強制執行，益見兩造間確有分管東西邊之事實無誤。又除鐵皮屋外之東廂房及正廳東半部分為原告回來時使用，被告亦無異詞，益可顯示東半部鐵皮屋因為被告違反分管約定，擅自建用等語為其依據，並舉證人李樹葉、 廖萬改 為證。惟查：
㈠本件原告固於八十九年間本於民法第七百六十七條、第八百二十一條之規定，向
本院虎尾簡易庭起訴請求被告將如附圖一所示Ｃ部分面積○‧○○七九公頃地上建物（磚造房屋、部分鐵皮屋）拆除暨自編號Ｂ部分面積○‧○○六六公頃磚造房屋及自編號Ａ部分空地面積○‧○○八一公頃、編號Ｄ部分空地面積○‧○二○一公頃遷出，並均將土地交還原告及其他共有人勝訴確定，此有原告所提八十九年度虎簡字第六二號民事判決及其確定證明書在卷為證，並經本院依職權調閱前開案卷查核無誤。惟被告無權占有共有土地，與被告是否因而受有不當得利，乃屬二事，兩者並無必然關係，蓋在未經共有人協議分管共有物之情形，若共有人未超過其應有部分而為使用，其雖因未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨礙或請求向全體共有人返還占用部分，惟因其係在無害他共有人之權利限度內（即在未超過應有部分範圍內），行使其用益權，自無不當得利之可言。是本件被告是否受有不當得利，仍應本於證據認定之，尚難以被告於前案拆屋還地訴訟中敗訴確定，即謂其當然應負返還不當得利之責任。更何況，前案拆屋還地訴訟中，本件兩造就一三○地號土地前曾經原共有人之前手程石段、鍾方、鍾阿厚、陳算、鍾廖斷於三十八年間訂立共有地分管契約書之事實，均未提出主張、舉證並加以辯論，而此涉及原告訴請被告拆屋還地是否為有理由，因此，自難以前案認定之事實，作為本件裁判之依據，更難以被告未上訴，即推論程石段分管之土地東部由原告取得，西部由被告丁○○取得之事實。
㈡原告及被告丁○○前因傷害案件達成和解，被告丁○○同意於三個月內（即自八
十九年五月十八日至同年八月十七日）依照前開八十九年度虎簡字第六二號民事判決，履行遷地上物並將土地水泥拆除回復原狀，返還原告及其他共有人，逾期未履行，原告即逕依前開執行名義強制執行，並同意以圍牆圍住等情，有原告所提和解書為證，並為被告所不爭執。原告主張兩造間對系爭鐵皮屋（按：即如附圖一所示Ｃ部分建物）所佔位置為原告分管所有，亦經書立和解書，內容詳述被告丁○○必須於三個月內將鐵皮屋拆遷，由原告管領築牆圍起，被告丁○○並賠償因毆打原告所造成之損失，逾期未履行，原告即逕依前開執行名義強制執行，益見兩造間確有分管東西邊之事實無誤等語，為被告所否認。查，依上開和解書內容所示，不僅未有隻字片語提及東半部分給原告、西半部分給被告丁○○之事，且和解文內容並明確依照拆屋還地民事判決主文表示：「‧‧‧並將土地水泥拆除回復原狀，返還原告『及其他共有人』‧‧」，並非返還原告一人，可見原告及被告丁○○間僅係就被告丁○○依前開八十九年度虎簡字第六二號民事判決所應負拆遷房地之義務加以強調，並附加履行期限之約定，並未有何東、西半部分由何人分管之約定。更何況，證人即當時參與丙○、丁○○和解協調事宜之李樹葉、廖萬改到庭證述時，亦未證實前開事實，是原告前開主張，即屬無據。
㈢至證人廖萬改固證稱：我的岳父也就是原告、被告丁○○的父親曾經跟我說過（
時間太久，我不記得了，是在他的家中，在場沒有其他人，當時原告、被告丁○○是幾歲我也不清楚，我岳父在說完這件事之後過了多久才過世我也記不清楚），「大的分給大的，小的分給小的」（我岳父並沒有具體指明是房屋或是土地），意思是說丙○分在左側（即東邊），丁○○分在右側（即西邊）。我不知道我岳父有無將告訴我的這件事告訴兩造，後來我岳父再也沒有向我提起此事，我岳父是否有召開家庭會議我也不清楚；我岳父跟我講這件事情的時候，丙○確實已經遷居台北，我岳父之所以如此分產是因為丙○原來的房間就是在東邊，而且左邊為大這是一般人的觀念等語（見九十二年三月十九日準備程序筆錄）。惟上開準備期日距程石段死亡之時（七十六年十月間），已有十五年以上，時隔已然久遠，且事不關己，證人是否能確實記憶，已非無疑；再者，經本院隔離訊問結果，原告陳稱：「（你父親有無分家產？）有，在場的有我、我太太、我姊夫（廖萬改）、我的小嬸（人在大陸）、丁○○，分家產的時間大約在我父親過世前七、八年」等語，不僅未能舉證證明，更與證人廖萬改上開證述顯然不符，是證人廖萬改前開所證，尚難採信。
㈣原告又主張除鐵皮屋外之東廂房及正廳東半部分為原告回來時使用，被告亦無異
詞，益可顯示東半部鐵皮屋因為被告違反分管約定，擅自建用等語。惟原告是否得自由使用除鐵皮屋外之東廂房及正廳東半部分，與原告所主張東半部由原告取得、西半部由被告丁○○取得之事實，並無必然關係，蓋丙○、丁○○共同繼承程石段分管之部分，丙○、丁○○若無分管契約，原告本即能依照物之使用目的自由使用，被告丁○○並無權阻止原告使用，是原告前開主張，亦不足採信。
三、程石段所分管之土地既由原告及被告丁○○共同繼承，二人亦未有何分管合約，已詳如前述，則原告或被告丁○○若對共有物之特定部分占用收益，自須徵得另一人之同意。原告固主張被告無權占用如附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分面積共計達四二七平方公尺之土地等語，惟經本院前往現場勘驗，請原告明確指出被告實際占用土地部分之結果，依附圖二所示原告所主張被告占用之部分，Ｄ部分（即附圖一Ｂ部分）屬原有建物，充為公廳、房間、廚房使用，Ｂ、Ｆ部分（即附圖一Ａ、Ｄ部分）則為空地，此經本院到場勘驗屬實，並囑託雲林縣西螺地政事務所製有現場圖在卷可稽。依原告前開所陳，Ｄ部分既為其所得自由使用，則被告就Ｄ部分顯然並未排除原告之管領力，而建立其獨自之事實上管領力；就Ｂ、Ｆ部分，其既屬空地，原告亦未能舉證證明被告有何排除原告占有使用之事實，則能否謂被告獨自占有使用，並排除原告占有使用可能，亦非無疑，是充其量僅能謂如附圖二所示Ｇ部分（即附圖一所示Ｃ部分），因被告於土地上新建磚造平房，顯然有占有管領土地之事實，而主張被告無權占有。惟Ｇ部分之土地面積僅七八平方公尺，程石段所分管之部分，若依其應有部分比例計算，面積應約為九四五平方公尺（原一三○地號之登記面積固為二九一二平方公尺，惟經地政人員依地籍圖計算結果，面積應為二八三五‧五平方公尺），依原告及被告丁○○就該分管部分有各二分之一應有部分比例計算，被告丁○○並未逾越其應有部分而為使用、收益，被告自未受有何不當得利，而對原告負有返還之責。又被告丁○○既本於所有權之權能而使用土地，自無侵害原告權利或利益之可言，是原告本於侵權行為法則，請求被告負損害賠償責任，亦屬無據。
四、從而，原告本於不當得利及侵權行為之法律關係，請求被告給付原告一百二十八萬一千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬無據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十一日
臺灣雲林地方法院民事第一庭
審判長法官法官法官