裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上更(一)字第26號刑事判決
裁判日期：民國106年12月21日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上更(一)字第26號上訴人即被告 洪瑋澤 選任辯護人 葉孝慈 律師上訴人即被告 黃富祥 選任辯護人 楊聖文 律師(法扶律師)
謝凱傑 律師(法扶律師) 高嵐書 律師(法扶律師)上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院105年度訴字第45號，中華民國105年11月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第28652號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
洪瑋澤共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案可發射子彈具殺傷力之槍枝壹支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣貳個）沒收。
又共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑陸年陸月。扣案可發射子彈具殺傷力之槍枝壹支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣貳個）沒收。應執行有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
黃富祥共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑肆年捌月，併科罰金新臺幣貳拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案可發射子彈具殺傷力之槍枝壹支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣貳個）沒收。又共同犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案可發射子彈具殺傷力之槍枝壹支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣貳個）沒收。應執行有期徒刑玖年拾月，併科罰金新臺幣貳拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、黃富祥明知具有殺傷力之改造手槍及制式子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於民國104年11月20日前某日，在不詳地點，以不詳方式取得，而持有具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力之非制式子彈共9顆、不具殺傷力之非制式子彈3顆（此部分不另為無罪之諭知，詳後述），共計12顆（起訴書誤載為11顆，應予更正），並將之藏放於高雄市楠梓區倉庫而持有之。
二、洪瑋澤（綽號「小小兵」）寄居在黃富祥（綽號「 大雄 」）位於高雄市○○區○○○路○○○號15樓之1居所，並接受黃富祥提供生活費用，而為其處理收款等不固定工作。緣洪瑋澤前與 劉廣華 、 楊志傑 有買賣毒品之糾紛（毒品部分檢察官另案偵辦），楊志傑將新台幣（下同）6萬元交給劉廣華，由劉廣華轉交給洪瑋澤作為購買毒品之訂金，嗣因劉廣華、楊志傑反悔而要求洪瑋澤返還6萬元，洪瑋澤則以已向上游給付3萬5000元為由，僅返還劉廣華2萬5000元，劉廣華、楊志傑為索討上開餘款，透過友人 袁心怡 （綽號「 韓冰 」）、 杜啟榮 協助，找上黃富祥處理該糾紛。黃富祥為恐談判時對方人多勢眾，遂於104年11月30日前約一星期左右，在上開居所，將 其甫 於是日前1、2日偕同洪瑋澤至高雄市楠梓區倉庫取回之上開改造手槍1支及子彈12顆，交由洪瑋澤持有，並囑其置放在其所駕駛之車牌號碼0000-00號自小客貨車內（該車係登記在洪瑋澤不知情之母 葉巧鈴 名下），以備不時之需。洪瑋澤亦明知非經中央主管機關許可，不得擅自持有具殺傷力之各式槍砲及子彈，竟未經中央主管機關許可，自黃富祥處收受上開槍、彈，並將之置放在其所駕駛之上開自小客貨車後車廂之備胎處，而與黃富祥基於共同犯意聯絡，而共同持有上開改造槍枝及子彈。
三、嗣對方與洪瑋澤、黃富祥相約於104年11月30日凌晨1時30分，在高雄市○○區○○○路○○○號「彩色 巴黎 餐飲店」談判上開款項返還事宜。洪瑋澤即於104年11月30日凌晨時分，駕駛放有上開改造手槍及子彈之車牌號碼0000-00號自小客貨車，搭載黃富祥抵達「彩色巴黎餐飲店」現場，但因洪瑋澤與黃富祥二人遲到約1小時，至同日凌晨2時30分許始抵達現場，而引發劉廣華、楊志傑不滿，雙方因談判破裂而發生衝突，於同日凌晨2時43分許，楊志傑即取出不明之黑色棍狀物品，黃富祥見狀認有危險，乃起身並推洪瑋澤一下以示意返回車上取槍，兩人遂快速返回上開自小客貨車（洪瑋澤於行前已將槍、彈改置於後座處）。洪瑋澤打開車輛後車門，取出放置上開槍枝及子彈之手提箱並打開後，黃富祥隨即取出槍枝並裝上彈匣，二人復朝「彩色巴黎餐飲店」之方向走去。劉廣華在洪瑋澤、黃富祥離開該餐飲店後亦追出，楊志傑則進入劉廣華所駕駛、停放於「彩色巴黎餐飲店」前方、七賢路上（車頭朝西）之車牌號碼0000-00號自小客車，劉廣華則站在該車後方之馬路，前後踱步探看。期間於
2時44分54秒許，黃富祥能預見以火藥爆發為動能槍枝之殺傷力極大，若持以朝有人所在之方向射擊，將有使該他人或偶然在附近活動之不特定人因遭擊中而發生死亡結果之高度危險，猶基於縱有人因其後開槍射擊行為死亡，亦容認其發生之不確定故意犯意，見劉廣華站立在其所駕駛上開自小客車後方，即於劉廣華所駕自小客車右後方附近、與劉廣華相距約6、7公尺之距離處所，持槍平舉朝劉廣華方向發射子彈1發，子彈遂朝劉廣華所在方向射出，並飛越人車往來頻繁之七賢路東西雙向車道後，射中對向路旁、 蔡宗諺 所有停放在上址「彩色巴黎餐飲店」對面，即位在高雄市○○區○○路○○○路000000000000路00000000號碼0000-00號自小客車（毀損部分，業經蔡宗諺撤回告訴），彈頭並卡在該車駕駛座左側前方、約略於人體腰際、中腹部高度之A柱板金內，而未射中劉廣華或其他往來之用路人而未遂。斯時洪瑋澤在黃富祥左側目賭黃富祥持槍指向劉廣華開槍後，已知悉黃富祥開槍射擊但未得逞，竟亦基於與黃富祥共同殺人之默示犯意聯絡，與黃富祥一起上前與劉廣華發生扭打，之後二人見無法得手，即於同日凌晨2時46分許駕駛前揭車牌號碼0000-00號自小客貨車逃逸。嗣因民眾聽聞槍聲報案，經警到場處理，並於翌日即104年12月1日凌晨3時許，在高雄市○○區○○○街○○號前持拘票將洪瑋澤拘提到案，經其帶同警方至黃富祥上開高雄市○○區○○○路○○○號住處之地下一樓停車場，在上揭車牌號碼0000-00號自小客貨車後車廂，依法搜索並扣得上開改造手槍1支（含彈匣2個）、子彈11顆，而查悉上情。
四、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，業經檢察官及被告洪瑋澤、黃富祥及其等辯護人於本院審理時同意作為證據使用（本院卷第152頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，本院審酌該等證據作成時並無不合法定程序之情形，且與本案相關之待證事實具有關連性，認為適當，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告洪瑋澤坦承扣案改造手槍及子彈，均為黃富祥所有，並由黃富祥於104年11月中旬在其位於高雄市○○區○○○路○○○號15樓之1租屋處交給被告洪瑋澤，被告洪瑋澤則將前揭槍、彈置放在其所駕駛車牌號碼0000-00號自小客貨車後車廂中，嗣於案發當天被告洪瑋澤駕駛放有上開槍、彈之自小客貨車搭載黃富祥至「彩色巴黎餐飲店」，期間二人因與劉廣華、楊志傑談判破裂，遂回到車上，由黃富祥自車上拿取上開槍、彈，二人再返回「彩色巴黎餐飲店」外轉角騎樓附近，並由黃富祥發射子彈1發之事實；上訴人即被告黃富祥亦坦承被告洪瑋澤於案發當天所駕駛之上開自小客貨車中放有扣案槍、彈，及在「彩色巴黎餐飲店」與劉廣華、楊志傑談判破裂時，有與洪瑋澤先回車上再返回「彩色巴黎餐飲店」外轉角騎樓附近之事實。惟二人均矢口否認有非法持有具殺傷害之改造手槍及子彈、殺人未遂犯行，被告洪瑋澤辯稱:我有受黃富祥委託寄藏扣案槍、彈，但不知有殺傷力，帶槍、彈去現場是要嚇對方，並無殺人犯意，而且開槍是黃富祥，不是我云云；被告洪瑋澤之辯護人則辯護稱:被告洪瑋澤坦承寄藏槍彈，但因被告洪瑋澤未曾使用過，只是在博愛路住處黃富祥交付槍、彈給被告洪瑋澤時有看過，但當時被告洪瑋澤年僅20歲，不知該槍、彈具有殺傷力，應阻卻故意，不成立犯罪。縱認被告洪瑋澤有殺傷力之認識，亦因被告洪瑋澤於案發前之104年11月20幾日，始將槍彈置於自己實力支配下，但因受限與黃富祥間之上下、主從關係，被告洪瑋澤對於何時、如何使用該槍彈，並無決定權限，被告洪瑋澤僅單純為黃富祥占有管領該槍彈，而僅成立非法寄藏改造槍枝罪。另案發當時黃富祥所發射之子彈，並未射中劉廣華或他人，而係事後始發覺擊中蔡宗諺停放在「彩色巴黎餐飲店」對面路口停車格內之自小客車，但二者距離長達30餘公尺，是被告洪瑋澤於黃富祥發射子彈後，仍無從判斷黃富祥所交付之槍彈是否具有殺傷力，更無從發現黃富祥有不確定殺人之犯意。再被告洪瑋澤、黃富祥與劉廣華互毆時，被告洪瑋澤與黃富祥並未明顯居於優勢，依經驗法則判斷應無導致他人死亡結果發生之可能，自難以被告洪瑋澤於黃富祥開槍之後，未有勸阻黃富祥之舉，反而上前與黃富祥共同攻擊劉廣華，而認被告洪瑋澤有基於不確定之殺人犯意聯絡。又縱認黃富祥開槍時突生殺人之犯意，被告洪瑋澤亦未能得知其欲開槍殺人，即黃富祥事後變更自我防衛意思或恐嚇之犯意，而改為殺人之故意，亦已逾越其與被告洪瑋澤恐嚇之犯意聯絡範圍，難令被告洪瑋澤負殺人未遂共犯責任云云。被告黃富祥則辯稱:槍不是我的，我也沒有將槍、彈寄放在洪瑋澤那邊，在彩色巴黎餐廳談判時，我叫洪瑋澤跑是想要回家，我上副駕駛座時，看到洪瑋澤跑去後面，我才跟著他過去，並看到他從後車廂拿槍出來，他就跑，我就跟著他，從頭到尾洪瑋澤都沒有拿槍給我云云；被告黃富祥之辯護人則辯護稱:證人劉廣華及楊志傑於警詢、偵查所述與原審所陳前後矛盾，又被告洪瑋澤於警詢及第一次偵查已自白是他自己開槍，之後翻供改稱是黃富祥開槍，並陳稱之前自白原因為警詢時黃富祥要求其承擔罪行，惟經原審勘驗警詢錄音光碟，洪瑋澤與黃富祥製作警詢筆錄之空間有相當間隔，製作警詢筆錄之員警亦證稱從黃富祥博愛四路租屋處地下室車輛停放地點至警局製作筆錄，被告二人都無機會交談，故洪瑋澤所述是黃富祥要求其承擔開槍責任，並非事實。縱認是被告黃富祥開槍，依洪瑋澤所述及蔡宗諺車輛停放位置，比對劉廣華站立位置，被告黃富祥亦不具殺人犯意，至多是刑法第305條之恐嚇犯行云云。
二、經查：㈠警方依被告洪瑋澤之供述，由其帶領至被告黃富祥高雄市○
○區○○○路○○○號居所地下1樓停車場內，自被告洪瑋澤停放於該處，為其母親葉巧鈴所有，車牌號碼0000-00號自小客貨車後車廂，依法搜索扣得上開改造手槍1支（含彈匣
2個）及子彈11顆等情，有104年12月1日高雄市政府警察局新興分局解送人犯報告書（偵字卷第1頁至第2頁）、被告洪瑋澤104年12月1日之警詢筆錄（警卷第4頁）、自願搜索同意書、高雄市政府警察局新興分局前金分駐所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物收據（警卷第64頁至第68頁）、搜索現場照片4張（警卷第97頁至第98頁）、車牌號碼0000-00號車輛詳細資料報表（警卷第152頁）在卷可考，並據承辦警員 簡郡成 於原審審理中證述明確（原審訴三卷第64頁），復為被告洪瑋澤、黃富祥於原審審理中供承不諱（原審訴字卷第75頁、訴二卷第5頁）。而扣案之槍、彈經送鑑定後，認：①送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，不含金屬彈匣），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。②送鑑子彈11顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，其中8顆可擊發，認具殺傷力；其中2顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；其中1顆，無法擊發，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105年1月5日刑鑑字第1048020880號鑑定書（偵卷第73頁至第74頁反面）、內政部警政署刑事警察局105年4月15日刑鑑字第1050029206號函（訴字卷第86頁）附卷 可佐 。是警方在被告洪瑋澤駕駛之上開車輛所查扣之槍、彈，其中扣案之槍枝係具有殺傷力之改造手槍，扣案之11顆子彈中，有8顆係具殺傷力之非制式子彈，此部分事實，首堪認定。
㈡本件事發起因，係被告洪瑋澤與劉廣華、楊志傑有買賣毒品
之糾紛所生，即楊志傑將6萬元交給劉廣華，由劉廣華轉交給被告洪瑋澤作為購買毒品之訂金，嗣因劉廣華、楊志傑反悔要求被告洪瑋澤返還6萬元，被告洪瑋澤則以已向上游給付3萬5000元為由，僅返還劉廣華2萬5000元，劉廣華、楊志傑為索討上開餘款，遂透過友人袁心怡、杜啟榮協助，找上被告黃富祥處理該糾紛，並與被告洪瑋澤、黃富祥相約於
104年11月30日凌晨1時30分，在高雄市○○區○○○路○○○號「彩色巴黎餐飲店」談判上開款項返還事宜等情，均據被告洪瑋澤、黃富祥於原審及本院前審審理中供述在卷（原審訴字卷一第72頁、卷二第4頁，本院上訴卷第96頁反面），核與證人劉廣華、楊志傑於偵查中（偵卷第60頁反面、50頁）之證述，大致相符。是有關爭執起因之毒品買賣糾紛，存在於被告洪瑋澤與劉廣華、楊志傑之間，原與被告黃富祥無涉。
㈢然何以被告黃富祥涉入本案，據證人楊志傑於原審審理中證
稱：「這條糾紛應該是算劉廣華跟被告洪瑋澤的，因為是劉廣華跟我借這筆錢給被告洪瑋澤，後來我叫劉廣華討錢，劉廣華一直跟我說被告洪瑋澤在拖、找不到人，後來我主動找被告洪瑋澤，被告洪瑋澤也一直躲、一直閃，因緣際會下遇到『韓冰』（袁心怡），因被告洪瑋澤去找韓冰，這件事才曝光，被告洪瑋澤才請『大雄』（即被告黃富祥）出來協調這件事情，因為這件事他拖太久了，『韓冰』主動跟我說覺得這樣很不應該，應該要給他一個教訓，我問他打算怎麼處理，後來被告洪瑋澤就請『大雄』出來幫忙把事情講開、約時間還錢。」（原審訴二卷第191頁）、「被告洪瑋澤在被告黃富祥的公司上班，上次的對談中被告黃富祥的意思就是他要先幫被告洪瑋澤處理這筆債務，而且他自己願意多支付我一些賠償費，這就是他自己說的。」（原審訴二卷第193頁）、「被告黃富祥有意幫他的員工洪瑋澤攬這筆債，我們第一次是有抓住被告洪瑋澤，且要叫他的家長來，但都沒有辦法處理，是被告黃富祥在當天晚上跟我約碰面，說他願意出來幫忙處理這筆債務，所以我還是針對被告洪瑋澤，但被告黃富祥就是類似站在被告洪瑋澤前面要幫他處理債務的人。」（原審訴二卷第193頁反面）等語；被告黃富祥亦坦稱：綽號「 寒冰 」之女子跟綽號「 杜哥 」之男子邀我與洪瑋澤一起到「彩色巴黎」協商所積欠之6萬元之債務，是雙方購買毒品發生債務的。因楊志傑與劉廣華要向「小小兵」洪瑋澤購買毒品K他命。楊志傑當時先交付60000元訂金給洪瑋澤，但後來當天下午楊志傑後悔並告知要退訂，但因洪瑋澤已先拿出其中的35000元向上手定貨，所以洪瑋澤就拿剩餘的25000元先還給楊志傑，且洪瑋澤向毒品上手要求退還該35000元，嗣經上手同意退款後，洪瑋澤就向楊志傑告知會再退款剩餘的35000元，該毒品上手後來反悔，拒不退款，洪瑋澤就無力償還該35000元，並一再向楊志傑拖延還款。
後來約過了一星期後，楊志傑找到綽號「韓冰」之袁心怡、綽號「杜哥」之杜啟榮，出面居中協商債務，期間也協商過幾次，後來就於104年11月30日凌晨1時許，相約到「彩色巴黎」談判。在彩色巴黎見面的時候，已經是第三次了，他（指楊志傑）就說沒有10萬元無法解決，我說那這樣就不要處理了（警卷第18、19、20頁、原審卷二第3-4頁）。可知被告黃富祥於案發前已出面為被告洪瑋澤居間協調處理毒品買賣之債務糾紛，且不只一次協調，但均無成功。
㈣被告二人共同持有扣案槍、彈至談判現場，並於談判破裂後，一同至車上取出該槍、彈，再折返現場一節。
⒈有關被告二人共同持有扣案槍枝、子彈至談判現場一節。被
告黃富祥於警詢稱：「（問：你事先是否早知洪瑋澤即藏有槍械？）我不知道他有槍，但是我上車時就自他的口中得知他有攜帶槍械同行」（警卷第21頁）；偵查中稱：「（問：
知否洪瑋澤有帶槍去？）去之前就知道。我不知道他為什麼要帶槍，他說對方加上韓冰（指袁心怡）、杜哥（杜啟榮）有六個人」、「那天我打電話給他（指洪瑋澤），他遲到，他說對方人多，要去準備東西」等語（偵卷第9頁）；被告洪瑋澤於偵查中稱：「（問：槍是誰的？為何在你車上？）黃富祥的。11月20幾日放的，槍一開始放在楠梓的倉庫，我有帶偵查隊去看，後來又從楠梓拿到黃富祥博愛四路的住處，我前後談判二、三次，所以在11月30日前一個禮拜黃富祥就叫我把槍放在3678-ZL車上，黃富祥在他博愛四路的家把槍交給我，交給我後，我就放在車子備胎那邊」、「（問：那枝槍放在車上是否準備104年11月30日談判用的？）對」（偵卷第62頁）。於原審審審理中則稱：「（問：當時黃富祥帶槍的時候，你都知道？）知道，黃富祥說要嚇嚇他們、因為他們說要講和，但黃富祥覺得沒有那麼簡單，因為他們都有帶人7、8個，所以這次談判黃富祥才決定要帶槍去。
」等語（見原審訴字卷第19頁、第20頁）。可知被告二人雖均推諉稱係對方決定要攜帶槍枝、子彈至現場，然就渠等因以往談判均無法達成協議，且談判時對方均有多人在場，又對被告洪瑋澤甚為不滿之經驗，被告二人對攜帶槍枝、子彈至現場，以備不時之需乙節，應有所認識， 足認渠 等有共同攜帶槍枝、子彈至現場之犯意聯絡。被告黃富祥於本院雖改稱：不知道洪瑋澤有帶槍、不知道他準備的東西就是槍云云（本院上訴卷第161頁反面、更一卷第168頁）。惟被告二人均是為處理上開債務，始由被告洪瑋澤駕車搭載被告黃富祥一同前往談判現場，此為被告二人自始坦認在卷，二人休戚與共，且均有為防遭攻擊而事先準備防身物品之意思聯絡，則自無一方刻意隱瞞不讓他方知悉而私藏、攜帶該槍枝子彈到現場之理，堪認該二人對於持上開槍枝子彈到現場一節，有犯意聯絡、行為分擔，至為明確，被告黃富祥上開所辯，要難採信。
⒉就被告洪瑋澤、黃富祥與證人劉廣華、楊志傑談判破裂後，
被告洪瑋澤與黃富祥先後返回車輛取槍之過程乙情。據被告洪瑋澤於偵查中稱:「（問：你們談判破裂後，黃富祥叫你去車上拿東西，東西是否指槍？）是」、「（問：怎麼拿槍？）黃富祥比我早到車子，我開後車廂，我拿出放槍枝的手提箱給黃富祥，黃富祥就在我所開的車子後面自己動手裝上彈匣，我們二個往劉廣華的方向走過時，黃富祥邊走就邊拉槍機，拉完就朝劉廣華的左後方方向開槍」各等語（偵卷第61頁）；於原審審理中證稱：「楊志傑有先踹我，後來抽出一支東西，我當下覺得會怕，因為不知道對方拿什麼東西，剛好黃富祥就叫我拿東西，我們就直接跑掉；黃富祥先撥我一下，說「走，拿東西」等語（原審訴二卷第202頁反面）；被告黃富祥於原審復坦言：遲到的時候， 傑哥 就先踢洪瑋澤一腳，我們坐在那裡跟他談，是楊志傑拿出東西出來，我就跟洪瑋澤說他拿東西出來了，我們趕快跑。我是跟洪瑋澤說人家拿東西出來了快一點，我有推被告洪瑋澤等語（原審訴二卷第4頁反面）。核與證人劉廣華於原審中證稱:坐在彩色巴黎咖啡廳外面談時，最後起爭執，黃富祥就拍桌子叫被告洪瑋澤去車上拿東西來，然後他們就往車上跑等語（原審訴三卷第74頁）、證人楊志傑於原審審理中亦證稱：劉廣華把手電筒放在桌上，當下「大雄」（即黃富祥）就推「小小兵」（即洪瑋澤），然後喊「跑」，他們兩人就瞬間跑掉了等語（原審訴二卷第188頁正、反面）相符，亦與原審勘驗現場監視器畫面，見雙方原均坐在彩色巴黎餐飲店騎樓下，被告黃富祥先起身站立後推被告洪瑋澤一下等情相吻合，有原審勘驗筆錄附件在卷可佐（原審訴二卷第89頁圖一、二、第89頁反面圖三所示），均足徵雙方發生衝突時，被告黃富祥起身後，即示意被告洪瑋澤速離該餐飲店至車上拿東西。又被告二人至被告洪瑋澤所駕駛之上開車輛後，並未駛離現場，反而由被告洪瑋澤打開後車門，拿出放有槍枝子彈之手提箱並打開之，再由被告黃富祥當場裝上彈匣，二人隨即折返餐廳前一節，經被告洪瑋澤於警詢陳稱：「我開後車廂，拿出放槍枝的手提箱給黃富祥，黃富祥就在我所開的車子後面動手裝上彈匣，我們二個往劉廣華的方向走過時，黃富祥邊走就邊拉槍機，拉完就朝劉廣華的左後方方向開槍」（偵卷第61頁）、於原審證稱：「（問：該槍枝一直都是黃富祥拿著？）從車上拿下來都是他拿著。（問：在黃富祥開完槍之後，你們有無上前追打劉廣華？）有，劉廣華在那邊叫囂，一直激怒我們」（原審卷二第197-199頁）等語；被告黃富祥於偵查陳稱：傑哥從包包拿出一支電擊棒之類的東西，他旁邊的年輕人站起來，我們就跑了，洪瑋澤就從後車廂拿槍，追回去找他們；洪瑋澤看對方要打我，洪瑋澤就對旁邊開槍等語（偵卷第9頁）。雖對何人持槍返回現場且開槍，二人所述有異，惟對於其二人因談判破裂、楊志傑取出某黑色長條物品後，即快速離開現場至停車處，且未駕車離去，反係取出攜帶至現場之車上槍、彈，又一同折返談判現場乙情，二人則無爭執，足認被告二人對談判破裂後持上開槍枝子彈再折返現場，應有共識。
㈤本案係被告黃富祥開槍：
⒈被告洪瑋澤與被告黃富祥其中一人，於前揭時、地，曾持扣
案槍枝，射擊1發子彈，該發子彈未射中劉廣華，而穿越七賢路東西雙向車道後，射中蔡宗諺所有停放在高雄市○○路○○○路00000000000000路00000000號碼0000-00號自小客車，彈頭卡在該車駕駛座左側前方之A柱板金內，嗣蔡宗諺於104年11月30日上午，自其家中欲開車出門時，始發覺彈頭卡在其車身，而前往前金分駐所報案等情，為被告洪瑋澤於原審供承不諱（原審訴字卷第74頁），被告黃富祥亦坦認其與被告洪瑋澤其中一人，於案發時、地，曾持扣案槍枝擊出1發子彈之事實（本院更一卷第72頁），並經被害人蔡宗諺於警詢證述綦詳（警卷第55頁至第57頁、原審訴二卷第153頁至第154頁），復有車輛毀損情形照片4張（原審訴二卷第158頁）在卷可佐，此部分事實應堪認定。
⒉又證人楊志傑於原審審理時證稱：劉廣華把手電筒放在桌上
，當下「大雄」就推「小小兵」，然後喊說「跑」，他們兩人就瞬間跑掉了，劉廣華也就跳出去追。追出去之後，我心想可能不了了之、被跑掉了，我就回到車上等劉廣華回來，我在車上看到劉廣華慢慢走回來時，他一邊走一邊往後頭看，突然間就看到他們兩人又跑出來。「小小兵」跟「大雄」在劉廣華已經走到車子旁邊時，他們才突然從後面出現。我坐在副駕駛座，劉廣華站在駕駛座的外面，還沒有上車。當時劉廣華跟他們叫囂、對罵，我從照後鏡看到「大雄」躲到我的車子接近右後方的輪胎附近，還看到「小小兵」直接從劉廣華的方向衝過去，當下我就看到「大雄」有開槍的行為，就聽到「碰」一聲。我看到的時候，就是他們從彎角彎回來的時候，從頭到尾槍都是「大雄」手上拿著。「大雄」開槍的姿勢有點半蹲，開了以後跳一下。「大雄」的手類似這樣（證人雙手握住呈現比槍姿勢，手勢為平舉姿勢）。我看到「大雄」的手是朝著劉廣華的方向等語（原審訴二卷第18
8頁至第189頁）。證人劉廣華於原審審理時亦證稱：案發當日我們就是先坐在咖啡廳外面，我們四人坐一桌，四人一開始是講，就是沒有講出一個所以然，到最後就起爭執，另外一個（指被告黃富祥）就拍桌子。他拍桌子叫洪瑋澤去車上把東西拿來，我站在馬路中間看他們。他們跑回車上之後又折返跑回來。黃富祥手上拿一把槍，朝我開一槍之後，好像卡彈了吧，卡彈之後，我就跟他們兩人在路那邊互毆。因為我看得到槍口，這樣我認為他是朝我開槍應該蠻合理的。之前在檢察官訊問的過程中會說「我原本以為他是要對空鳴槍」是因為我剛開始看到槍時，我沒有想說他會開，就算對空鳴槍也是應該手舉天空，但他開槍時，我很清楚看到槍口，所以我就認為他是朝我開等語（見原審訴三卷第74頁至第75頁）。互核證人楊志傑、劉廣華所證係被告黃富祥持槍朝劉廣華站立之方向開槍一節，互相吻合，且與證人即被告洪瑋澤於104年12月29日偵查所證：「（問：怎麼拿槍？）黃富祥比我早到車子，我開後車廂，我拿出放槍枝的手提箱給黃富祥，黃富祥就在我所開的車子後面自己動手裝上彈匣，我們二個往劉廣華的方向走過時，黃富祥邊走就邊拉槍機，拉完就朝劉廣華的左後方方向開槍」等情（偵卷第61頁），亦相符合。
⒊再原審勘驗現場錄影光碟（彩色巴黎對面，熱海別館所設置之監視器拍攝畫面），依勘驗結果：
2時43分10秒，彩色巴黎餐飲店騎樓最左側餐桌約有5至6人同桌。
2時43分28秒，一名身著深色衣褲之男子（下稱A男）站起（原審訴二卷第89頁圖一、圖二）。
2時43分29秒至30秒，坐在A男（身形較高）右側，穿著深色衣褲之男子（身形較矮，下稱B男）亦站起身，此時A男推B男一下，B男隨即向畫面右方跑去。
2時43分31秒至35秒，A男於B男跑走，亦緊追上前，此時同桌另一名身著深色衣褲之男子（下稱C男）亦站起向A男、B男方向追去（原審訴二卷第89頁反面圖三、圖四）。
2時44分37秒至52秒，A女及D男朝畫面右方前進，而A男、B男再度出現於畫面右側，A女於2時44分46秒有以右手指向前方，2時44分52秒，C男步行至自小客車車尾，E男於2時44分38秒坐進副駕駛座（原審訴二卷第91頁反面圖十一）。
2時44分54秒，A男、B男朝C男方向前進，A男、B男其中一人有舉手之動作後旋即出現一陣白煙，可認該時點即為開槍時點（原審訴二卷第91頁反面圖十二）。
2時44分56秒，A男與B男已略有分開，其中一人在稍微前方之位置，逐漸朝C男前進（原審訴二卷第92頁圖十四）。
2時44分57秒至58秒，A男、B男繼續走向C男，其中在前方之人較另1人高，前方之人為A男，後方之人為B男（原審訴二卷第92頁反面圖十五）。
2時45分0秒至04秒間，A男、B男走至C男面前，A男向
C男頭部揮拳並踢角，C男後退，A男繼續向前追，B男作勢踹C男一腳，但未碰到C男身體，A、B男一起上前攻擊
C男（原審訴二卷第93頁圖十七、圖十八）。而上開勘驗筆錄所示之A男為被告黃富祥（穿著長袖條紋上衣及背心）、B男為被告洪瑋澤（穿著短袖上衣）、C男為劉廣華、D男為杜啟榮、E男為楊志傑、A女為袁心怡，亦據被告洪瑋澤及黃富祥於原審審理中確認屬實（原審訴二卷第82頁、警卷第89頁下方照片）。勾稽證人劉廣華、楊志傑前揭有關案發衝突過程，包含被告黃富祥先起身推被告洪瑋澤，兩人往被告洪瑋澤停車方向跑去，旋又在彩色巴黎轉角處出現等節，均與前開勘驗結果，亦相符合，足認證人劉廣華、楊志傑前開所證被告黃富祥為開槍之人，應屬真實。被告黃富祥辯稱是洪瑋澤開槍云云，非顯事實。
⒋雖由上開勘驗結果以觀，2時44分54秒許出現白煙，被告二
人所站立之位置極為接近，而無法直接由勘驗結果辨識係何人開槍，而經本院前審送請內政部警政署刑事警察局鑑定本件係由何人開槍，亦據該局回覆稱：因影像欠清晰，無法鑑定一節，有該局106年2月14日刑鑑字第1060009824號函附卷可案（本院上訴卷第100-101頁）。惟證人劉廣華、楊志傑親身經歷本案開槍過程，其二人既均證稱是被告黃富祥開槍等語，且與證人即被告洪瑋澤於偵查所證是黃富祥開槍等語，均相符合。被告黃富祥雖於偵查中辯稱：洪瑋澤看對方要打我，洪瑋澤就對旁邊開槍云云（偵卷第9頁），惟審諸上開勘驗結果，並無劉廣華要打被告黃富祥，被告洪瑋澤始開槍之情形，是被告黃富祥上開所辯要難採信。至於警方勘驗光碟後雖自行認定開槍者疑為被告洪瑋澤（警卷第95頁上圖），以及原審勘驗光碟後逕行認定被告黃富祥為開槍者部分，因該錄影光碟係彩色巴黎餐飲店對面之熱海別館所設置之監視器拍攝之畫面，距離案發地點相隔七賢路之寬度，影像確實模糊，且被告二人站立位置相近，實無從依該光碟影像及照片而明確認定開槍之人為何人，故自非得依據光碟及翻拍照片對開槍之人為認定。至於被告洪瑋澤於警詢時曾稱：一開始我穿黑色短袖上衣，後來回去車上先換長袖後，再拿槍枝回到現場開槍，黃富祥穿黑色背心條紋上衣云云（警卷第9頁），惟此與原審上開勘驗結果，被告洪瑋澤自始穿著短袖，並無換長袖上衣之情形，被告黃富祥亦自始穿黑色背心與條紋長袖上衣，均無更換衣物之情形不符，自難採信，併此說明。
㈥被告黃富祥具有殺人之不確定故意：
⒈按刑法殺人未遂與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初
有無戕害他人生命之故意為斷，至於殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，告訴人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，及與告訴人是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位：手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與告訴人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷（最高法院47年台上字第1364號判例、84年度台上字第3197號、85年度台上字第1608號、87年度台上字第3121號判決可資參照）。次按刑法第13條第2項規定，行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（學理上亦稱未必故意、間接故意）。法文中之「預見」，係指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之構成要件行為，將會有一定構成要件結果發生之可能，行為人對於構成要件結果出現之估算，只要有一般普遍之「可能性」即足。又所謂「發生不違背其本意」，乃指未必故意之成立，行為人除須預見（認識）結果發生之可能性外，尚須對結果之發生予以容認（意欲）。行為人究竟有無犯罪之未必故意，乃個人內在之心理狀態，須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則、論理法則審慎判斷（最高法院100年度台上字第1110號、第3890號、第4258號判決意旨參照）。
⒉本件被告黃富祥開槍擊發1顆子彈雖未射中劉廣華，而係射
中對街之被害人蔡宗諺車輛，然依證人劉廣華、楊志傑上揭所證，被告黃富祥當時係以平舉之姿勢，朝劉廣華站立之方向擊射1發子彈，而非對空鳴槍；另依該子彈射入蔡宗諺所有車牌號碼0000-00號自小客車後，彈頭卡在該車駕駛座左側前方之A柱板金內（在左照後鏡附近），彈痕高度大約在人體的腰際或中腹部之位置以觀（警卷第102頁照片參照），足見彈頭是平行射入該車駕駛座左側前方之A柱內；而且該車是停於案發現場之對面七賢路上，子彈橫越七賢路射入該車，七賢路道路上又無任何障礙物，亦無可能是被告黃富祥對空鳴槍後再因跳彈折射射入該車駕駛座左側前方之A柱內， 益徵 被告黃富祥當時顯非以空鳴槍藉以威嚇劉廣華而已；再依蔡宗諺所有車牌號碼0000-00號自小客車當時停放在七賢路對向熱海別館前面停車格之位置（原審卷二第147-14
9、152頁）、比對劉廣華站在其所駕駛之車牌號碼0000-0
0號車輛駕駛座後方之七賢路馬路上位置，以及被告黃富祥在劉廣華車輛右後方附近之方位（原審訴二卷第152頁警方繪製之現場位置圖、偵卷第53頁楊志傑手繪現場圖、原審訴三卷第96頁劉廣華手繪現場圖）。可知被告黃富祥係朝劉廣華站立之方向開槍，子彈始有可能越過七賢路而射入車牌號碼0000-00號自小客車駕駛座左側前方之A柱板金內。又據證人洪瑋澤於原審證稱：當時劉廣華與我們站的位置大約是應訊台至辯護人後方門位置之距離，經審判長當庭目測結果約為6、7公尺（原審訴二卷第202頁至第203頁），證人劉廣華於偵查證稱：「二個一起過來，大雄就朝我開槍，大雄是在我車子右後方，我是正面面對他們」（偵卷第61頁）、於原審證稱：（問：如果照你這張圖來看，被告他們離你的車子還有一段距離，你聽到槍響時，你看到被告二人站的位置距離你的車子有多遠？）大概跟這邊差不多吧。（問：就是法庭的長度？）大概，我只知道我跟他們的位置比較近等語（原審卷三第78頁）。證人楊志傑於偵查證稱：我人坐在副駕駛座，我右邊回頭看，看到大雄蹲在我車子右後方，他在躲劉廣華看到，不知道我在車裡，我看到大雄要拉槍機，我有看到大雄的臉，大雄拉槍機往劉廣華方向打等語（偵卷第50頁）。足見被告黃富祥當時與劉廣華之距離非遠，而被告黃富祥所持之槍枝與子彈，均具殺傷力，持槍在6、7公子距離朝人射擊，極有可能致人於死，被告黃富祥於本院亦坦認知悉持槍朝有人方向射擊，有可能打到人等情（本院更一卷第168頁反面）。被告黃富祥在距離劉廣華不遠之射程內，朝劉廣華站立之方向射擊，而且本件案發現場位於七賢路與中華路交叉路口，人車均須在該路口停等紅燈，此觀原審勘驗現場光碟翻拍照片即知該路口之交通狀況（原審訴二卷第89-96頁），被告黃富祥竟恣意以平舉方式朝劉廣華站立之方向射擊1發子彈，雖其並無連續射擊子彈以積極促使劉廣華遭槍擊斃命結果之發生，且於與劉廣華鬥毆之後，並無追擊或繼續開槍，而僅與劉廣華於該路口叫囂對罵而已。惟對於其所擊發之子彈，可能因此射中劉廣華使其致命，或擊中偶然在案發現場道路一帶活動或停等紅燈之不特定之人或車，並因而發生致人死亡結果之高度危險，應有認識，其仍容任該結果之發生、恣意平舉槍枝擊發子彈，其於開槍時有殺人之未必故意，至為明灼。被告黃富祥之辯護人稱被告黃富祥不具殺人犯意，至多僅有恐嚇犯行云云，要無可採。
㈦被告洪瑋澤與被告黃富祥就前開殺人未遂犯行，有默示之犯
意聯絡，以事中加入毆打劉廣華之方式，分工參與殺人犯行：
⒈按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年度台上字第2517號判決意旨酌參）。又按事中共同正犯，即學說所謂之「相續的共同正犯」或「承繼的共同正犯」，乃指前行為人已著手於犯罪之實行後，後行為人中途與前行為人取得意思聯絡而參與實行行為而言。共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」，即在於共同正犯間之「相互利用、補充關係」若他共同正犯之前行為，對加入之事中共同正犯於構成要件之實現上，具有重要影響力，即他共同正犯與事中共同正犯對於前行為與後行為皆存在相互利用、補充關係，自應對他共同正犯之前行為負責；否則，事中共同正犯對他共同正犯之前行為，既未參與，亦無形成共同行為之決意，即難謂有行為共同之存在，自無須對其參與前之犯罪行為負責（最高法院102年度第14次刑事庭會議決議意旨參照）。
⒉本案係被告洪瑋澤與劉廣華、楊志傑因毒品買賣糾紛而起，
且被告洪瑋澤及黃富祥，為備不時之需，乃共同決意攜帶本件扣案之槍枝及子彈前往，如前所述，且依被告洪瑋澤於原審審理時所稱：「（問：當時談判破裂，被告黃富祥有叫你跑，為何黃富祥要叫你跑？）他說去拿東西。」、「（問：所以你們進彩色巴黎談判前，就已經先說好了，是否如此？）對。」、「我們到彩色巴黎之前，就先拿出來放到後坐椅子上；當天是我拿出來的；在彩色巴黎時槍是黃富祥取出來的」等語（見原審訴二卷第197頁反面至第198頁反面），可知被告洪瑋澤在談判破裂後，旋即聽從被告黃富祥之指示，與被告黃富祥一起返回被告洪瑋澤所駕駛之車輛取槍。再被告洪瑋澤於原審亦供承:我有看到黃富祥開槍的方向，黃富祥在我的右側，劉廣華在我的正前方，黃富祥是向劉廣華的肩膀的上方約一、兩公尺的方向開槍。黃富祥開槍時，我站在他的左側邊等語（原審訴一卷第19、74頁卷）、於本院所供：我開駕駛後方車門，我從原來的箱子打開，把槍拿出來給黃富祥，他把槍拿走裝上彈匣，邊走快到彩色巴黎就拉槍托，然後我就聽到「碰」的一聲，我拿槍給他的時候，彈匣是分開的，車上有兩個彈匣，我看他是朝著劉廣華的方向開槍，開一槍，大約一台車的距離等語（本院上訴卷第95頁）。可見被告洪瑋澤不僅未於返回自己之車輛後離去現場，更於停車處目賭被告黃富祥裝上彈匣後與之一起折返該餐飲店，途中又目擊被告黃富祥有拉槍托之舉措，而可預見在與對方發生衝突下情形下，再與被告黃富祥折返現場面對劉廣華等人時，被告黃富祥有使用槍械回擊或防身之可能，竟未離去，仍與被告黃富祥一起走向劉廣華車輛停車處，足認被告洪瑋澤與被告黃富祥持槍返回現場，即均有使用槍枝之意。另由被告洪瑋澤近距離觀知被告黃富祥持槍朝劉廣華肩膀上方擊發一槍後，未加遲疑，立即上前與被告黃富祥共同毆打劉廣華，亦足認被告洪瑋澤於被告黃富祥持槍射擊後，基於相互之認識，與被告黃富祥取得默示之意思聯絡，以於事中加入毆打劉廣華之方式，分工參與殺人犯行，已昭然若揭。是被告洪瑋澤所辯：僅係要嚇嚇對方，並無殺人之犯意云云，及辯護人辯稱被告洪瑋澤於被告黃富祥發射子彈後，仍無從判斷被告黃富祥有殺人之不確定故意，亦不得以被告洪瑋澤於被告黃富祥開槍後，未加勸阻，反上前與被告黃富祥共同攻擊劉廣華，及縱認被告黃富祥事後變更自我防衛意思或恐嚇之犯意，改為殺人犯意，亦已逾越其與被告洪瑋澤恐嚇之犯意聯絡云云，均無足採。
㈧有關扣案槍、彈來源：
被告洪瑋澤雖於104年12月1日之警詢及偵查時均供稱：該槍枝子彈是我於5年前（年僅約16歲），以22萬元之代價向人購買，持有至今云云（警卷第4頁，偵卷第7頁反面）。
惟被告洪瑋澤於5年前年僅約16歲，其當時是否有能力及管道購買扣案之槍枝與子彈，顯有疑問；且其於偵查中供稱當時所購買之槍枝為制式等語（偵卷第7頁反面），亦與扣案槍枝為改造手槍不符，顯有瑕疵，是其上開警詢及偵查所為扣案槍枝及子彈為其所有之自白，難認與事實相符，委無足採，應認被告洪瑋澤自104年12月1日之後所述扣案槍枝及子彈為被告黃富祥所有等語，始為真實。至於被告黃富祥係何時開始持有扣案槍枝子彈，證人即被告洪瑋澤固於104年12月29日偵查中證稱:槍是黃富祥的，一開始放在楠梓倉庫，我有帶偵查隊去看，後來又從楠梓拿到黃富祥博愛四路的住處，我前後談判二、三次，所以在104年11月30日前一個禮拜黃富祥就叫我把槍放在3678-ZL車上，黃富祥在他博愛四路的家把槍交給我，我就放在車子備胎那邊。我認識黃富祥時就知道他有槍（偵字卷第62頁），及於原審證稱:我與黃富祥是在104年4、5月間認識的，槍是黃富祥的，他寄託在我那邊。以前受僱於黃富祥的公司，幫他收錢，他提供我生活費，我住在他家2、3個月各等語（原審訴二卷第19
6頁反面、205頁反面、206頁）。依其證詞，似認被告黃富祥持有扣案槍、彈時間，為104年4、5月前某日，惟此與證人即被告 洪瑋祥 於本院所證稱：「（你何時知道他有這把槍及子彈？）回來他跟講我才知道」、「（黃富祥何時告訴你他有槍及子彈？）就是從倉庫回來當天」、「（去楠梓倉庫之前，你是否知道黃富祥有槍?）是楠梓倉庫回來才知道」、「11月20日，當天黃富祥要我陪他去楠梓倉庫拿東西，我陪他去，我到楠梓時，他自己上樓拿東西，我在樓下等他，他下來時手上拿一個盒子，我不知道他拿什麼，是回到博愛路租屋處時他才說拿的是槍」等語（本院更一卷第156頁正反面），即被告洪瑋澤係在案發前104年11月20日陪同被告黃富祥至楠梓倉庫拿東西後回到博愛路住處時，經被告黃富祥告知始知其拿取之物品為槍枝，並此斯時起，被告洪瑋澤始知被告黃富祥持有槍、彈等情，大相逕庭，是被告洪瑋澤上開偵查及原審所為黃富祥於104年4、5月前某日即持有扣案槍、彈之陳述，即存有瑕疵，難予憑採；而且證人即被告洪瑋澤就其104年4、5月間認識黃富祥時即知悉其持有槍、彈云云，並未一併指出其知悉之具體情形，以供斟酌，又除證人即被告洪瑋澤之單一指述外，別無其他證據足資佐證其言為真，自無從單憑被告洪瑋澤所稱：104年4、
5月間認識時就知道黃富祥有槍一語，而推論被告黃富祥於
104年4、5月前即因他故而持有扣案槍枝及子彈，而僅可推認被告黃富祥係於104年11月20日前某日持有扣案槍、彈。
㈨被告洪瑋澤及其辯護人固均辯稱：被告洪瑋澤受被告黃富祥
委託寄藏扣案槍、彈時，不知該槍、彈具有殺傷力，並主張縱認被告洪瑋澤有殺傷力之認識，亦因被告洪瑋澤受限與被告黃富祥之上下、主從關係，被告洪瑋澤對於何時、如何使用該槍彈，並無決定權限，而僅成立寄藏槍、彈罪，與持有槍、彈罪並不該當云云。惟被告洪瑋澤於警詢及本院前審羈押訊問及2次延押訊問時，已坦承非法持有槍、彈罪（警卷第6頁、本院上訴卷第48頁反面、148頁反面、122頁反面），且於本院前審之前，被告洪瑋澤從未否認知悉扣案槍、彈具有殺傷力，倘被告洪瑋澤確實不知扣案槍、彈具有殺傷力，豈有於警詢、偵查及原審均未提及，而延至本院前審始為此抗辯，是其自本院前審起開始否認知悉扣案槍、彈具有殺傷力，已難憑信；況且，被告洪瑋澤自承被告黃富祥原將扣案槍、彈藏放在楠梓倉庫處，被告黃富祥將該槍、彈交與被告洪瑋澤時，又係裝放在白鐵盒內，而被告洪瑋澤取得該白鐵盒後，則將白鐵盒放在其所駕上揭車輛之後車廂備胎處等語（本院更一卷第153、155頁）。準此，倘扣案槍、彈不具殺傷力，被告黃富祥何須特別藏放在倉庫處，並擺放在白鐵盒裡，而被告洪瑋澤又豈有再將此白鐵盒放置在車輛後車廂備胎處之隱密處所，以掩人耳目；再者，被告洪瑋澤當時除受僱於被告黃富祥以外，被告黃富祥另提供被告洪瑋澤住宿及生活費，甚至挺身而出，為被告洪瑋澤解決債務，顯見二人關係匪淺，則被告黃富祥將扣案槍、彈交給被告洪瑋澤時，自必提醒並告知勿任意擺放，以免招致警方查獲。依此，衡諸常情，難謂被告洪瑋澤自被告黃富祥處取得扣案槍、彈時，主觀上對該槍、彈具殺傷力乙節，並無認識。是被告洪瑋澤及其辯護人辯稱不知有殺傷力云云，顯係卸責之詞，並不足採。又被告洪瑋澤既將被告黃富祥交付之扣案槍、彈置放在所駕車輛後車廂備胎處，而有移置並加以掩飾情事，即屬將扣案槍、彈移置自己實力支配下，且被告洪瑋澤雖將該槍、彈放於車輛後車廂備胎處，但因被告洪瑋澤當時係寄住於被告黃富祥博愛四路之住處，而與其同住在該處所，則扣案槍、彈顯尚未脫離被告黃富祥之可支配範圍，自應論以被告洪瑋澤與被告黃富祥共同持有扣案槍、彈，而非受被告黃富祥委託寄藏槍、彈。是被告洪瑋澤及其辯護人辯稱被告洪瑋澤僅犯寄藏槍、彈罪，而非共同持有槍、彈罪云云，要無可採。
㈩被告黃富祥之辯護人，固以證人即被告洪瑋澤於警詢及第一
次偵查已自白是他自己開槍，之後翻供改稱是黃富祥開槍，並陳稱之前自白原因為警詢時被告黃富祥要求其承擔罪行，惟經原審勘驗警詢錄音光碟，洪瑋澤與被告黃富祥製作警詢筆錄之空間有相當間隔，製作警詢筆錄之員警亦證稱從被告黃富祥博愛四路租屋處地下室車輛停放地點至警局製作筆錄，被告二人都無機會交談，故洪瑋澤所述是被告黃富祥要求其承擔開槍責任，並非事實云云。經查：
⒈本件雙方衝突係發生於000年00月00日凌晨2時43分至46分
許，有原審勘驗現場錄影光碟之勘驗筆錄可佐（原審訴二卷第89頁至第95頁反面），警方於翌日，即12月1日凌晨3時40分，在高雄市○○區○○○街○○號前，持檢察官核發之拘票拘提被告洪瑋澤到案，嗣於12月1日上午10時45分，分由不同警力，帶同被告洪瑋澤、黃富祥在高雄市○○區○○○路○○○號地下一樓停車場，扣得上開槍枝及子彈，復於104年12月1日下午1時27分至3時03分，及同日下午1時40分許至3時10分，分別對被告洪瑋澤、黃富祥製作第一次警詢筆錄，此有104年12月1日高雄市政府警察局新興分局解送人犯報告書（偵字卷第1頁至第2頁）、被告洪瑋澤104年12月1日之警詢筆錄（警卷第4頁）、被告黃富祥104年12月1日之警詢筆錄（警卷第16頁）在卷可考，而被告洪瑋澤、黃富祥分別到案後，均有警力在旁戒備，被告二人雖有照面，但並無交談之機會，且被告洪瑋澤及黃富祥製作筆錄之位置，分別在高雄市政府警察局新興分局前金分駐所之房間內與值班台等情，業據警員簡郡成、 張榮琳 於原審審理中證述在卷（原審訴三卷第62頁至第70頁、第70頁至第73頁），並經原審勘驗被告二人警詢光碟（原審訴三卷第26頁、第28-1頁照片），以確認雙方製作筆錄之位置，核與證人簡郡成、張榮琳所述相符。足徵被告二人現實上經由警員之戒護，以及時間、空間之交錯，並無直接交談之機會，是被告洪瑋澤於原審審理中所證：係因被告黃富祥於警詢中稱「這事件你惹出來的，這次你擔」（原審訴二卷第201頁），因而於警偵初訊時為不實陳述云云，固不足採信。
⒉然而，本件事發起因係被告洪瑋澤個人與楊志傑、劉廣華之
糾紛，本與被告黃富祥無涉，已如前述，而被告黃富祥與洪瑋澤關係匪淺，被告黃富祥除給予被告洪瑋澤生活費外，尚提供住處與被告洪瑋澤，並出面為被告洪瑋澤處理本件糾紛，而案發時被告洪瑋澤年僅20歲，且無刑事案件犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考（本院卷第41至42頁）。則被告洪瑋澤未能知悉冒然坦承犯行，將可能面對殺人未遂、持有槍彈重刑之結果，因而本於人性考量，慮及本件糾紛因己所起，故於警詢及偵查中初訊時，自甘承擔刑責，因而認罪扛起全部犯行，嗣於偵查中經原審羈押，並委任辯護人為其辯護，且獲悉證人劉廣華、楊志傑均證稱本件開槍之人為被告黃富祥後，始認應供出實情，而更改前詞（偵卷第61頁反面至第62頁反面），實與常情無違，自難憑此即認被告洪瑋澤嗣後改稱是被告黃富祥開槍為不足採。
另證人劉廣華及楊志傑雖分別於警詢中，均證稱被告黃富祥
係對空開槍（警卷第29頁、第38頁）云云。就此，證人劉廣華於原審審理中證稱：「因為警察問我說他有射到我嗎，我說沒有，他說那就寫對空，我說『好，那就寫對空』，因為我不知道有差異，警察是問我說有沒有射到，我說沒有。」等語（原審訴三卷第75頁反面至第76頁）；證人楊志傑於原審審理中證稱：「我的印象是警察有詢問我到底是對空鳴槍還是朝人開槍，我說我沒有辦法很確定，但我認為他是朝人開槍，當他開完槍之後，劉廣華回到車上，劉廣華跟我說他有看到槍口，槍管是直射他，我就說是喔，我覺得我應該不是說他是對空開槍，以我現在的印象，那天我看到他手還有拉槍機的動作，然後聽到『碰』一聲。」、「我的印象中我沒有直接這樣說。」等語（原審訴二卷第190頁）。可知警員對證人劉廣華、楊志傑詢問時，均曾問及開槍方向為何，但因理解、認知上之差異，致造成筆錄記載之誤差，自難以此率認證人劉廣華、楊志傑於偵查及原審審理中所證不可採。被告黃富祥之辯護人以證人劉廣華、楊志傑於警詢、偵查及原審所陳前後矛盾，質疑渠等於偵查及原審所為被告黃富祥係平舉槍枝朝劉廣華方向開槍陳述之真實性，即不足採信。
三、綜上所述，被告洪瑋澤、黃富祥上揭所辯，均不足採信，本案事證明確，被告洪瑋澤、黃富祥之犯行，均洵堪認定，應依法論科。
四、論罪部分㈠按槍砲彈藥刀械管制條例將持有與寄藏為分別之處罰規定，
寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之人，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。公訴意旨雖依被告洪瑋澤之陳述，而認被告洪瑋澤係受被告黃富祥之託，而代為保管扣案之槍枝與子彈，然被告黃富祥將扣案槍、彈交予被告洪瑋澤時，並未喪失對該槍、彈之事實上管領力，而仍與被告洪瑋澤共同持有至明，如上所述，因被告洪瑋澤係與被告黃富祥共同持有上開槍枝、子彈，公訴人此部分所認，尚有誤會。惟持有與寄藏槍枝、子彈之行為態樣雖有不同，然均規定於槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，自無庸變更起訴法條。是核被告洪瑋澤、黃富祥所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪，刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告二人以一持有行為同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。被告二人已著手於殺人之實施，惟未發生死亡之結果而未遂，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑，均減輕其刑。被告洪瑋澤、黃富祥，就上述犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告黃富祥前因販賣第三級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以99年度訴字第1710號判決判處應執行有期徒刑3年6月確定，入監服刑後，於103年3月25日因縮短刑期假釋出監付保護管束（並接續執行另案所處拘役30日，保護管束期間自103年4月23日起算），嗣於10
3年12月14日縮刑期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告黃富祥於受有期徒刑執行完畢，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並先加後減之。
㈡按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊
密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合。是刑法於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院100年度台上字第2080號判決要旨參照）。查依被告黃富祥於警詢所供：案發前已協商過幾次等語（警卷第19頁）、被告洪瑋澤於偵查所述：我前後談判二、三次等語（偵卷第62頁），於偵查所述：「（為何要帶槍？）他說叫我防身，他說怕我們二個被對方怎樣」（偵卷第62頁）、於原審所供：「（當天你們要去談判之前，黃富祥就說要帶這支槍及子彈並交給你？）是，黃富祥說要去嚇嚇他們」、「（前兩次你有帶槍嗎？）沒有，因為他們說要講和，但是黃富祥覺得沒有這麼簡單，因為他們都有帶人七八個，所以這次談判黃富祥才決定要帶槍去」、「因為他說一開始要去談和，怕我們會有危險，所以就寄放在我這裡」、「當初好像是怕出事，先放在我這邊」（原審訴一卷第18、20、73頁、訴二卷第197頁反面），及證人楊志傑於原審所證稱：事發前兩至三個禮拜，黃富祥有意幫他的員工洪瑋澤攬這筆債務，說他願意出來幫忙處理這筆債務等語（原審二卷第193頁反面）。可知被告黃富祥、洪瑋澤早於案發前即開始與劉廣華、楊志傑進行談判，且無證據證明被告黃富祥於104年11月20日前某日持有扣案槍、彈時即蓄意執槍犯殺人未遂罪，則被告黃富祥於104年11月20日前某日持有扣案槍、彈之目的，及被告洪瑋澤於案發前一週自被告黃富祥處取得扣案槍、彈之用意，尚無從認係專為「殺人」之特定犯罪而持有該槍、彈。另依被告洪瑋澤、黃富祥及證人楊志傑所述，案發當日係因劉廣華及楊志傑對於被告二人遲到約1小時，且未還款，感到不滿，楊志傑遂取出不明之黑色棍狀物品，斯時被告黃富祥認有危險，乃起身並推被告洪瑋澤一下以示意，被告二人因此快速折返渠等車輛取出槍、彈。依此，顯然被告二人係因當日之上開突發狀況，始臨時起意取出槍、彈，再由被告黃富祥基於殺人犯意，平舉指向劉廣華方向開槍，實行殺人犯行，而被告洪瑋澤則於被告黃富祥開槍後，始基於相互之認識，與被告黃富祥取得默示之意思聯絡，於事中加入，而與被告黃富祥一同上前毆打劉廣華，以此方式分工參與殺人犯行，如上所述。則被告二人顯然係於繼續持有扣案槍、彈期間，被告黃富祥因見楊志傑取出不明黑色棍狀物品，始另行起意取出原即持有之槍、彈開槍射擊，被告洪瑋澤則因見被告黃富祥開槍後，始另行起意參與殺人犯行，而且被告二人均非於持有扣案槍、彈後，隨即緊密實行該特定之殺人未遂罪，就其持有扣案槍、彈之時、地與殺人未遂罪之時、地，二者亦無部分合致之情形。準此則被告二人原已成立之持有槍、彈之犯行，與其嗣後所犯之殺人未遂罪，自無從認係一行為所犯。是渠等上開未經許可持有改造手槍罪及殺人未遂犯行，犯意各別，應予分論併罰。
五、不另為無罪諭知之部分公訴意旨認被告二人除前述具殺傷力子彈8顆（此部分已經判決有罪，如前述），另就其他3顆子彈亦具有殺傷力而加以持有，因認此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第
4項之未經許可寄藏子彈罪嫌云云。然查，本件扣案之子彈11顆，經鑑定結果，其中3顆分別因動能不足及無法擊發而均不具殺傷力等情，有前揭內政部警政署刑事警察局105年
1月5日刑鑑字第1048020880號鑑定書、內政部警政署刑事警察局105年4月15日刑鑑字第1050029206號函附卷可參。
此部分本應為無罪之諭知，然公訴人認此部分與被告二人上開經判決有罪之持有槍、彈部分，具有想像競合裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、撤銷改判部分：㈠原審認被告二人犯行明確，因而為論科，固非無見。惟：⒈
被告洪瑋澤之不確定故意殺人犯意，係於被告黃富祥開槍後，始基於與被告黃富祥殺人之默示犯意聯絡，於事中加入，而與被告黃富祥一同上前毆打劉廣華，以此方式分工參與殺人犯行，如上所述，原審認被告洪瑋澤與被告黃富祥返回車上取槍時，即與被告黃富祥有不確定故意之殺人犯意聯絡，尚有未洽；⒉原審判決於被告二人所犯各罪項下，均未諭知宣告沒收扣案具殺傷力之改造手槍1支，亦有未合；⒊被告黃富祥屬於累犯，原審誤認非累犯，亦有未當。被告二人否認犯罪提起上訴，雖均無理由。惟原判決既有可議，自應由本院將原判決及其定執行刑部分均予以撤銷改判。
㈡審酌被告洪瑋澤與楊志傑、劉廣華因毒品買賣而生糾紛，被
告黃富祥基於與洪瑋澤之情誼為其出面處理，二人均明知改造手槍、子彈係高度危險之違禁物品，猶因恐談判遭受不測而攜帶扣案槍、彈至現場，而違法持有，且公然於人車停等紅燈之路口朝劉廣華站立之方向開槍，無視他人之生命、身體法益，幸未造成任何傷亡，且犯後均否認犯行，又未與劉廣華達成和解，兼衡被告洪瑋澤僅持有槍、彈，非開槍之人，參與犯罪分工之情節較輕，前無任何刑事科刑之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑；被告黃富祥為開槍之人，且為指使被告洪瑋澤攜帶槍、彈到場之人，又素行不良，暨渠等犯罪之動機、手段、分工方式、所生危害、智識能力及家庭生活狀況等一切情狀，各量處如主文第2、3項所示之刑，並各定其應執行刑，再就所處罰金刑部分，審酌渠等年齡、職業、收入、社會地位等節，均諭知如主文所示易服勞役之折算標準。
七、沒收部分㈠被告二人行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月17日修
正，並經總統於104年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應適用裁判時法即修正後刑法總則編沒收專章規定。又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條第1項、第2項、第40條之2第1項分別定有明文。
㈡扣案具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000
號，含彈匣2個），屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定，分別於被告二人所犯各罪項下沒收宣告沒收。至於扣案具殺傷力之非制式子彈8顆，均經內政部警政署刑事警察局鑑驗時試射而滅失，已失其違禁物之性質，毋庸為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第271條第2項、第1項、第28條、第25條、第47條第1項、第55條前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國106年12月21日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官曾永宗法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年12月21日
書記官盧雅婷附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第
1項至第3項之未遂犯罰之。犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。