裁判字號：臺灣臺南地方法院99年訴字第753號刑事判決
裁判日期：民國100年12月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決99年度訴字第753號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告劉文全選任辯護人張清富律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵緝字第522號、第549號）及移送併辦（99年度偵字第7924號），本院判決如下：
主文劉文全犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年陸月，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得合計新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、劉文全於民國93年間，因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第496號判處有期徒刑1年、6月（應執行有期徒刑1年4月），於94年間，因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第42
7號判處有期徒刑1年、8月（應執行有期徒刑1年6月），嗣經裁定減刑及定應執行刑為有期徒刑1年5月，於95年間，因轉讓毒品案件，經本院以95年度訴字第14號判處有期徒刑2年，接續執行於97年8月11日縮短刑期假釋出監，98年2月23日假釋期滿未經撤銷，以已執行論而執行完畢（成立累犯）。詎其不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，由 吳清西 以持用之門號0000000000號行動電話與劉文全持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，劉文全於附表一所示之時間、地點，先後販賣如附表一所示價格、數量之第一級毒品海洛因予吳清西。嗣於98年12月30日12時30分許，經警持本院核發搜索票，至臺南市○區○○路○○○巷○弄○號劉文全租屋處執行搜索，扣得劉文全所有之海洛因1 小包 、安非他命吸食器1組、夾鏈袋1包及行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），而循線查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第六分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力部分：㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人吳清西於警詢時所為之證述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其選任辯護人於本院準備程序爭執前開證人吳清西證述之證據能力，復無符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所規定之例外情形，則證人吳清西於警詢時所為之證述，自無證據能力。
㈡本件認定事實所引用之後開被告以外之人於審判外之言詞陳
述，被告及其選任辯護人並未爭執其證據能力，本院審酌該言詞陳述作成時，並無違法或不當之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定傳聞例外之同意法則，自得作為證據使用。
㈢本件認定事實所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分
，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告與其選任辯護人並未主張排除前揭證據，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認為均有證據能力。
二、有罪部分：㈠訊據被告固不否認於前揭時、地交付海洛因予吳清西2次，
惟矢口否認有販賣海洛因之犯行，辯稱：伊係與吳清西合資購買海洛因，並非販賣云云。經查：
⑴被告確有於前揭時、地以電話與吳清西聯絡後，販賣海洛因
予吳清西2次之事實，業據證人吳清西於偵查中結證確實（見偵緝522號卷第125頁、第126頁）；證人吳清西於本院審理時亦證稱其於99年1月11日配合警方採尿檢驗結果呈嗎啡陽性反應，其所施用第一級毒品海洛因來自被告，被告確實有前揭2次交付新臺幣（下同）1,000元予被告，由被告交付海洛因1小包之情事（見本院卷第211頁反面、第213頁）。
證人吳清西固於偵查中證稱：「（問：99年1月11日警詢筆錄實在否？）(提示)筆錄內容當時我有看過，內容實在，但我不是要為劉文全脫罪，最初遇到劉文全時，他有告訴我，如果要購買海洛因的話，我拿錢給他，一起合資去購買，後來就如筆錄所言。」，（問：如何得知劉文全在販賣毒品？）是遇到劉文全時，他告訴我如果要購買海洛因的話，再與他一起合資去買，他留他的行動電話號碼給我。」等語（見偵緝522號卷第125頁、第126頁），堪認最初被告確曾向證人吳清西釋放合資購買毒品海洛因訊息，惟之後證人吳清西係直接以電話與被告聯絡向其購買毒品海洛因。證人吳清西嗣於本院審理時結證：第一次有講要合資的事，第二次以後都是伊說要請被告幫忙，伊那時候沒有地方拿，請被告幫忙拿毒品，伊在電話中說伊身上有多少錢，被告方不方便，伊拿錢給被告，請被告幫伊拿毒品等語（見本院卷第211頁、第213頁、第215頁），即證人吳清西嗣與被告電話聯絡購毒事宜，雙方並未再提及兩人合資購買情事。證人吳清西並證稱：並未詢問被告從何處取得毒品，亦未見過被告之毒品上源，伊將錢交付被告後，需在現場等候半小時至1小時，待被告返回隨即交付海洛因1小包，未見被告分裝等語（見本院卷第211頁反面、第212頁、第214頁）。被告選任辯護人為被告辯護稱：由證人吳清西向被告拿毒品需等待許久，應屬合資購買，並非販賣云云。然販毒者先收取購毒款後，再另至藏放毒品地點取來毒品交付，以逃避警方查緝，非事理所無，證人吳清西交付購毒款後，等候相當時間以待毒品交付，不能遽認係合資購買。復依前開證人吳清西與被告交易毒品情節，證人吳清西根本不知被告係向何人購買毒品及購買毒品之數量及價格，亦不知購得毒品中證人吳清西與被告各占比例若干，且被告取來毒品亦未有分別證人吳清西及自己購得部分予以分裝情事，而係被告逕依證人吳清西所交付之金錢，取來裝置袋中相當數量之毒品海洛因直接交付予吳清西，自與合資購買情形不合。又被告與證人吳清西並非至親而無特殊情誼，被告並無憑空未得好處，甘冒重刑無償為證人吳清西調貨以幫助其施用毒品之理。證人吳清西於本院審理時雖證稱：交易毒品時，係請被告幫忙拿毒品云云，要難認為被告係單純幫助證人吳清西施用毒品，或係無償為證人吳清西調貨以轉讓毒品。證人吳清西持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話於98年11月20日起至同年12月29日止密集通聯次數達15次，且確於98年12月29日20時46分、55分有電話通聯記錄，有電話通聯查詢單、電話通聯（比對）紀錄在卷可佐（見警卷第39頁至第41頁、偵緝522號卷第100頁）。證人吳清西於99年1月11日為警採尿送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有臺南市警察局第六分局調查吳清西涉嫌毒品案送驗尿液及年籍對照表及長榮大學確認報告在卷可考（見本院卷第17頁、第18頁），均足佐證證人吳清西證述為真正。此外，復有臺南市警察局第六分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表附卷可稽（見警卷第25頁至第28頁），及有被告所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可證。再證人吳清西與被告並無仇怨，無故意誣陷被告之理，其於偵查中之證述，應堪採信。是被告確有前揭2次販賣第一級毒品海洛因命予吳清西之犯行，堪以認定。
⑵按販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖
營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即為成立；而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要。一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴；且販賣毒品之行為，無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變，販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件雖因被告否認犯罪，無從由被告供述查悉該海洛因販入之價格及因販出所獲得之具體利潤，然以被告與證人吳清西並非至親而無特殊之情誼，若被告無從中牟利，應無自甘承受重典，涉險販賣第一級毒品之理，被告既交付毒品海洛因並收取代價，其有販賣營利之意圖，亦堪認定。
⑶綜上，被告前開所辯核屬卸責飾詞，均非可採。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
㈡核被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，係犯毒品危害防制條
例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯二罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。被告有事實欄所載之前科執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定，就法定刑有期徒刑及罰金刑部分加重其刑，至法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重。被告販賣第一級毒品海洛因價格僅1,000元，數量非鉅，販賣次數僅有2次，販賣對象僅吳清西1人，其犯罪之情狀遠較長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販輕微，客觀上足以引起一般同情，縱處以法定最低刑度猶嫌過重，而有情輕法重、顯可憫恕之情形，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，其刑有加減，依法先加重後減輕之。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，必須被告先供出毒品來源（諸如前手或共犯等相關資訊），使調查或偵查犯罪之公務員據以發動調查或偵查進而查獲者（最高法院10
0年度台上字第4173號判決參照）。被告以其於警詢時供述其毒品來源係向 洪許東波 、 厲顏益 購買，應依毒品危害防制條例第17條第1項予以減刑云云，然經本院向臺南市警察局第六分局函查結果，被告於98年12月30日遭警查獲持有及販賣毒品案時，所稱持有毒品海洛因，係在高雄縣茄萣鄉某寺廟前，向綽號「龍仔」之男子購買，並未提及洪許東波及厲顏益等人之相關事證，警方嗣於99年4月21日後查獲洪許東波涉嫌持有及販賣毒品案時，於99年4月30日提供洪許東波通聯紀錄及人犯相片供被告指認後，被告始坦承曾向洪許東波購買毒品等不法，並非自行供出毒品上游；另被告於警詢筆錄中並未供述上游對象厲顏益之販毒事證，致無從追查偵辦，有該分局99年8月5日南市警六刑字第09946295140號函、100年2月25日南市警六刑字第1000002380號函在卷可稽（見本院卷第44頁、第75頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。又被告於99年4月30日警詢筆錄指認販毒者綽號 光哥 之 厲鴻毅 ，於99年4月15日因毒品通緝及持有毒品案為警查獲到案入監服刑，非因被告之供述而查獲，亦有臺南市政府警察局第六分局100年6月1日南市警六偵字第1000008111號函在卷可考（見本院卷第80頁），況被告於警詢時陳稱其向厲鴻毅購買之毒品海洛因係供己施用（見本院卷第49頁），並非就其所犯販賣第一級毒品罪供出毒品海洛因之來源，與毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定要件不合，亦不得依前開規定予以減刑，併此指明。
㈣爰審酌被告為國中畢業，家庭經濟狀況為勉持，有其警詢筆
錄之記載可參，其有多次毒品前科，素行欠佳，明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟為前揭販賣毒品之犯行，擴大毒品危害範圍，戕害國人身心健康，助長施用毒品之不良風氣，惟其所犯販賣之毒品數量非鉅，兼衡被告犯後否認犯行，暨其犯罪動機、目的、犯罪次數、交易金額等一切情狀，各處如主文所示之刑，並定應執行刑，以資懲儆。檢察官固對被告求處定應執行刑有期徒刑20年，本院經審酌以量處上開之刑為適當。扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡
1張）係被告所有，此據被告供述確實，被告以該行動電話供其犯販賣第一級毒品聯絡之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。被告2次販賣第一級毒品所得合計2,000元，雖未扣案，惟屬被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。扣案之海洛因1小包、安非他命吸食器1組及夾鏈袋1包，被告 陳明 係供己施用毒品所用之物，並無證據與被告所犯前揭犯行有關，不得諭知沒收，附此敘明。
三、無罪部分：㈠公訴意旨略以：被告意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意
，以0000000000號及0000000000號電話做為聯絡工具，於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之價格及次數，販賣毒品海洛因與 曾思雨 、 黃啟和 、 陳建元 及 農富國 ，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實陳述之可能。其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院100年度台上字第3910號判決意旨參照）。
又法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，並無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。依同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，此理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告涉犯涉犯上揭罪嫌，無非以證人曾思雨、黃
啟和、陳建元及農富國於警詢及偵查中之證述、被告劉文全遭查獲所扣案之毒品海洛因3包及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、扣案0000000000號行動電話1支及夾鏈袋1包、曾思雨遭查獲所扣案之毒品海洛因1包及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、黃啟和遭查獲所扣案之毒品海洛因2包及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、農富國遭查獲所扣案之毒品海洛因1包及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、曾思雨、黃啟和、陳建元及農富國之尿液編號年籍對照表及長榮大學確認報告及0000000000號及0000000000號電話通聯（比對）紀錄為其論據。惟訊據被告則堅決否認有上開販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊並無販賣海洛因予黃啟和、曾思雨、陳建元及農富國等語。經查：
⑴被告販賣毒品海洛因予黃啟和（即附表二編號1）部分：
本件起訴書記載被告有如附表二編號1之犯罪事實，不包括其於98年12月30日，在臺南市○區○○路1段334號金爺電子遊藝場販賣第一級毒品海洛因予黃啟和之事實，此據檢察官當庭陳明（見本院卷第209頁反面），則被告是否於前揭時、地販賣第一級毒品海洛因予黃啟和，而成立販賣第一級毒品罪，即非本院所得審認範圍，核先敘明。查證人黃啟和於偵查中結證於98年6月至12月間，在被告府連路租屋處或遊藝場等處，有向被告購買購買海洛因，次數2、30次不等，大概25次那邊，每次交易金額500元到1,000元不等，大部分是500元，1,000元僅有4次等語；於本院審理時結證於98年6月至12月間有向被告拿海洛因10餘次，有時候有給錢，有時候沒給錢，而係被告給 伊施 用等語，拿錢及未拿錢次數已不復記憶等語（見他819號卷第59頁、第60頁、本院卷第165頁反面、第166頁、第167頁），固均指曾向被告購買毒品海洛因，然就其向被告購買海洛因之次數，先後所述已有不同。證人黃啟和於98年12月30日11時許，在臺南市○區○○路1段334號金爺電子遊藝場，被警察查獲持有第一級毒品海洛因2小包（驗前合計淨重0.674公克、驗餘合計淨重0.654公克），有臺南市第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見他
819號卷第51頁、第52頁、第66頁）。又證人黃啟和該日為警查獲採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有臺南市警察局第六分局調查黃啟和涉嫌毒品案送驗尿液及年籍對照表及長榮大學確認報告在卷可考（見他819號卷第55頁、第64頁）。
惟證人黃啟和於警詢時及偵查中證稱其最近1次於98年12月30日9時許，在臺南市○區○○路1段334號金爺電子遊藝場廁所內施用第一級毒品海洛因，所施用之海洛因係於當日9時許在上開遊藝場向被告索討施用，另扣案毒品海洛因2小包係被告寄放等語（見警卷第14頁），則上開扣案之毒品海洛因2小包顯非被告於附表二編號1所示時間內販賣予證人黃啟和，不能憑以佐證被告確有附表二編號1所示之犯罪事實。另亦不得以前開黃啟和尿液檢驗出毒品反應，憑認為其前揭關於被告販賣海洛因證詞為真之補強證據。再證人黃啟和持用門號0000000000號、0000000000號行動電話，業據證人黃啟和陳述確實（見警卷第12頁、他819號卷第57頁），上開電話與被告持用門號0000000000號行動電話於98年8月30日起至同年12月25日止密集通聯次數達63次，有電話通聯（比對）紀錄在卷可佐（見偵緝522號卷第80頁至第82頁），被告陳稱此係證人黃啟和要載伊同往服用美沙冬或係要來伊住處共同施用毒品安非他命等語（見本院卷第222頁），核與證人黃啟和於偵查中結證確有載被告至嘉南療養院服用美沙冬，送早餐給被告，及至被告住處施用安非他命等情相符（見他819號卷第59頁），且上開電話通聯紀錄並無對話內容，至多僅能證明該段時間內被告與證人黃啟和有以電話互為聯絡，或得依其基地台位置判斷其通話時被告所在而已，無從得知其等談話內容是否與毒品交易有關，甚或是否已完成交易，亦難採為被告確有如附表二編號1所示販賣第一級毒品之補強證據。
⑵被告販賣毒品海洛因予曾思雨（即附表二編號2）部分：
證人曾思雨於98年11月9日13時許，在臺南市○區○○路○○○號前被警察查獲持有第一級毒品海洛因1小包（驗前淨重0.117公克、驗餘淨重0.105公克），有臺南市第五分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見他819號卷第22頁、第36頁、第37頁）。證人曾思雨於偵查中先結證：98年11月7日、同年月9日，在臺南市○○路○○道附近，分別向「娟仔」購買1,000元之海洛因，「娟仔」叫伊在那邊等，「娟仔」去拿毒品給伊等語（見他819號卷第16頁）；又證稱：98年11月7日、同年月9日及中旬，在臺南市○○路○○道旁被告住處，分別向被告購買1,000元之海洛因，第1次係「娟仔」帶其去找被告，第2次係以公共電話打給被告等語（見他819號卷第103頁）。證人曾思雨於本院審理時則結證：因時隔許久，無法指認被告，警、偵製作筆錄均實在，現已不太記得或已忘記等語（見本院卷第110頁反面）。稽之前揭證人曾思雨證詞，伊先稱98年11月7日、同年月9日係向「娟仔」購買海洛因，後改稱係向被告購買海洛因，其證述不一已有瑕疵。又證人曾思雨於98年11月9日為警查獲，係因其與另1名女子騎乘機車併行且停在臺南市○○路○○道旁疑似交易毒品，有其警詢筆錄記載可參（見他819號卷第33頁），顯與其前揭證稱僅第1次於99年11月7日係「娟仔」帶伊去找被告，第2次於98年11月9日係以公共電話打給被告情節不合，反與其首先證稱98年11月9日亦係向「娟仔」購買海洛因之情形相吻合。證人曾思雨於98年11月9日為警查獲確扣得第一級毒品海洛因1小包，且其該日為警查獲時採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有臺南市警察局第六分局調查曾思雨涉嫌毒品案送驗尿液及年籍對照表及長榮大學確認報告在卷可考（見他81
9號卷第29頁、第43頁），惟此僅得證明證人曾思雨持有並曾施用第一級毒品海洛因，無從證明係被告於98年11月7日、同年月9日販賣毒品海洛因予證人曾思雨，則無確切證據得以證明被告於98年11月7日、同年月9日販賣毒品海洛因予證人曾思雨。再證人曾思雨先證稱：於98年11月9日在地檢署被飭回後幾天，於98年11月中旬，曾以其持用門號0000000000號行動電話或以公共電話與被告持用門號0000000000號行動電話聯絡，向被告購買1,000元之海洛因（見他819號卷第26頁、第27頁）；又證稱：係於98年11月至12月初，以友人「成仔」持用門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號或0000000000號行動電話聯絡，向被告購買1,000元之海洛因（見他819號卷第30頁）；再證稱：第3次於98年11月中旬，係用「成仔」持用門號0000000000號行動電話打給被告等語（見他819號卷第103頁、第104頁）；又再證稱：上次開庭後仔細回想，第3次向被告購買海洛因的時間，應該不是在98年11月中旬，好像是在98年11月下旬，當時以友人「成仔」的電話打給被告，98年11月28日23時48分「成仔」撥打電話給被告，應該就是伊第3次向被告購買海洛因時所撥打的電話等語（見他819號卷第112頁）。考以前揭證人曾思雨證詞，就其第3次向被告購買海洛因之時間及聯絡方式，先後所述大不相同，顯有瑕疵。證人曾思雨所稱其友人「成仔」之門號0000000000號行動電話於98年11月28日23時48分許有與門號0000000000號行動電話通聯紀錄，有電話通聯（比對）紀錄在卷可佐（見偵緝522號卷第90頁），惟被告始終否認上開門號0000000000號行動電話係其持用（見同上卷第93頁），已不能遽為被告不利認定之依據，況該電話通聯紀錄並無對話內容，無從證明與毒品交易有關，不能遽認被告於98年11月29日有販賣毒品海洛因予證人曾思雨之犯行。
⑶被告販賣毒品海洛因予陳建元（即附表二編號3）部分：
證人陳建元先於偵查中結證：第1次於98年12月28日上午在上班途中遇到被告，伊詢問被告有無辦法買到海洛因，被告留其行動電話叫伊下班後再打電話給被告，伊下班後就打給被告，被告叫伊至臺南市○○路○○道旁巷子內的雜貨店前等被告，伊於下午4、5時許，在上開雜貨店前將500元交給被告，被告就將海洛因交給伊，第2次伊打電話給被告，表示要跟昨天一樣要購買500元海洛因，於98年12月29日6時30分許，在上開雜貨店前購買500元之海洛因，上開2次都是以伊門號0000000000號行動電話打被告門號0000000000號行動電話等語（見他819號卷第109頁、第110頁）；後改稱：這2次可能是用公共電話打給被告等語（見偵緝522號卷第117頁）；於本院審理時結證：伊有時用手機打，有時用公共電話打，到底那一天打，混淆掉了等語（見本院卷第177頁）。
稽諸前揭證人陳建元證詞，就其2次向被告購買海洛因之聯絡方式，證述顯不一致而有瑕疵。證人陳建元持用門號0000000000號行動電話與被告持用門號0000000000號行動電話於98年12月28日、同年月29日均無通聯紀錄，有電話通聯（比對）紀錄在卷可佐（見偵緝522號卷第83頁至第86頁），無從佐證陳建元確曾以電話聯絡被告以進行毒品交易。再證人陳建元於98年12月30日為警查獲時採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有臺南市警察局第六分局調查陳建元涉嫌毒品案送驗尿液及年籍對照表及長榮大學確認報告在卷可考（見他81
9號卷第72頁、第73頁），惟此僅得證明證人陳建元曾施用第一級毒品海洛因，無從證明係被告於98年12月28日、同年月29日販賣毒品海洛因予證人陳建元，不能遽認被告確有如附表2編號3所示販賣第一級毒品之犯行。
⑷被告販賣毒品海洛因予農富國（即附表二編號4）部分：
證人農富國於偵查中結證：伊於98年12月上旬曾向被告購買3次海洛因，第4次於99年1月19日上午11時許，交易地點均在臺南市○○○○道旁巷子內雜貨店前，4次價格都是500元，伊均以公共電話打被告0930號開頭的行動電話等語；又證稱：伊向被告購買海洛因，如果伊在家裡，且家裡沒有人，伊會使用家裡電話打給被告，如果伊在外面就以附近公共電話打給被告等語（見他819號卷第116頁、偵緝522號卷第116頁）；於本院審理時結證：僅於97年間有打電話叫被告幫伊拿毒品1次，98、99年與被告均無來往，並未如偵訊筆錄所言與被告交易毒品4次等語（見本院卷第178頁、第179頁），其先後所述與被告交易毒品之聯絡方式及交易時間、次數已有不同。且被告持用門號0000000000號行動電話業於98年12月30日為警查扣（見警卷第25頁、第27頁），證人農富國證稱99年1月19日撥打被告前揭行動電話購得扣案毒品海洛因云云，顯屬不實。再證人農富國家用電話為00-0000000號，有其警詢筆錄記載可參（見他819號卷第77頁），上開電話與被告持用門號0000000000號行動電話於98年12月間，僅於98年12月12日18時17分許有通聯1次，有電話通聯（比對）紀錄在卷可佐（見偵緝522號卷第87頁），此電話通聯紀錄並無對話內容，無從證明與毒品交易有關。再證人農富國於99年1月19日11時許，在臺南市○○區○○路○○○號前被警察查獲持有第一級毒品海洛因1小包（驗前淨重0.035公克、驗餘淨重0.025公克），且其該日為警查獲時採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有臺南市第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、臺南市警察局第六分局調查農富國涉嫌毒品案送驗尿液及年籍對照表及長榮大學確認報告在卷可考（見他819號卷第83頁、第84頁、第87頁、第88頁、偵緝522號卷第78頁、第79頁），惟此僅得證明證人農富國持有及曾施用第一級毒品海洛因，無從證明係被告販賣毒品海洛因予證人農富國，不能遽認被告確有如附表二編號4所示販賣第一級毒品之犯行。⑸扣案被告所有之粉末1包及粉塊2包經鑑定結果，其中粉末1
包檢出第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重0.01公克、空包裝重0.30公克），粉塊2包（合計淨重2.26公克）均未發現含法定毒品成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書附卷可稽（見偵緝522號卷第107頁）。前揭扣案之第一級海洛因1小包及扣案之安非他命吸食器1組、夾鏈袋1包，被告陳明係供己施用毒品所用之物，而被告所涉施用第一、二級毒品犯行，確經本院99年度訴字第217號判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，堪認被告所陳非虛，是無從以前揭扣案之第一級海洛因1小包及夾鏈袋1包，用以佐證被告確有附表二所示犯行。
㈣公訴人所提之證據無法形成本院認定被告確有附表二所示犯
行之心證，復未提出其他適合於證明被告此部分犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，以說服本院形成有罪之心證，而被告亦否認此部分之犯行，基於「無罪推定、罪疑惟輕」之法理，即不得驟為被告犯罪之認定，應就此為被告無罪之諭知，以昭審慎。
四、關於移請併辦部分：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第7924號移送併案審理部分，因被告販賣第一級毒品海洛因予曾思雨部分，本院審認結果應為被告無罪之諭知，無從併予審理，應退由檢察官另行處理，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李白松到庭執行職務中華民國100年12月8日
刑事第二庭審判長法官田幸艷
法官鄭彩鳳法官熊祥雲以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林幸萱中華民國100年12月8日毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
┌────────────────────────────────────────┐│附表一：│├─┬────┬────┬──────┬────────┬────────────┤│編│交易對象│犯罪時間│交易地點│毒品種類、數量│主文││號││││及價格(新臺幣)││├─┼────┼────┼──────┼────────┼────────────┤│1│吳清西│98年11、│臺南市東區府│第一級毒品海洛因│劉文全販賣第一級毒品，累││││12月間某│連路地下道旁│1小包│犯，處有期徒刑拾伍年肆月││││日│某雜貨店附近│1,000元│，扣案之行動電話壹支（含│││││││門號0000000000號SIM卡壹│││││││張）沒收；未扣案之販賣第│││││││一級毒品所得新臺幣壹仟元│││││││沒收，如全部或一部不能沒│││││││收時，以其財產抵償。│├─┼────┼────┼──────┼────────┼────────────┤│2│吳清西│98年12月│臺南市東區府│第一級毒品海洛因│劉文全販賣第一級毒品，累││││29日20時│連路地下道旁│1小包│犯，處有期徒刑拾伍年肆月││││許│某雜貨店附近│1,000元│，扣案之行動電話壹支（含│││││││門號0000000000號SIM卡壹│││││││張）沒收；未扣案之販賣第│││││││一級毒品所得新臺幣壹仟元│││││││沒收，如全部或一部不能沒│││││││收時，以其財產抵償。│└─┴────┴────┴──────┴────────┴────────────┘┌────────────────────────────────┐│附表二│├──┬───┬──────┬──────────┬───────┤│編號│購毒者│交易時間│交易地點│購買毒品之價格││││││(新臺幣)及次數│├──┼───┼──────┼──────────┼───────┤│1│黃啟和│98年6-12月間│⑴臺南市○區○○路│1,000元4次│││││195巷2弄8號劉文全│500元16次│││││租屋處││││││⑵臺南市○區○○路1││││││段334號金爺電子遊││││││藝場││├──┼───┼──────┼──────────┼───────┤│2│曾思雨│98年11月7日│被告上開租屋處│1,000元1次│││├──────┤├───────┤│││98年11月9日││1,000元1次│││├──────┤├───────┤│││98年11月29日││1,000元1次│├──┼───┼──────┼──────────┼───────┤│3│陳建元│98年12月28日│被告上開租屋處附近雜│500元1次│││├──────┤貨店前├───────┤│││98年12月29日││500元1次│├──┼───┼──────┼──────────┼───────┤│4│農富國│98年12月上旬│上開雜貨店前│500元3次│││├──────┤├───────┤│││99年1月19日││500元1次│└──┴───┴──────┴──────────┴───────┘