裁判字號：最高法院94年台非字第274號刑事判決
裁判日期：民國94年12月09日
裁判案由：詐欺
最高法院刑事判決九十四年度台非字第二七四號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十四年五月五日第一審確定簡易判決（九十四年度簡字第一０五三號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第九三二五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○幫助意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法累犯之成立，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件，此為刑法第四十七條所明文。故有期徒刑如尚未執行完畢，再犯有期徒刑以上之罪者，即不得依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，否則即有適用法則不當之違背法令。二、經查，本件被告甲○○於九十二年間，因違反替代役實施條例案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑二月確定，並於九十二年十月七日易科罰金執行完畢。被告於九十二年七月十七日再犯本件詐欺罪，其犯罪時間在上開案件尚未執行完畢前，並不合於刑法第四十七條累犯之要件，依前揭說明，自不構成累犯，原審論以累犯並加重其刑，應有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按刑法累犯之成立，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件，此為刑法第四十七條所明文。故有期徒刑如尚未執行完畢，再犯有期徒刑以上之罪者，即不得依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，否則即有適用法則不當之違背法令。本件被告甲○○於民國九十二年間，因違反替代役實施條例，經原審法院判處有期徒刑二月確定，並於九十二年十月七日易科罰金執行完畢。有執行卷載明可稽。則其於九十二年間某日（同年七月十七日之前）再犯本件幫助詐欺罪時，上開犯罪所處有期徒刑自尚未執行完畢，並不成立累犯。原審不察，竟於判決內依累犯之規定加重其刑，適用刑法第三百三十九條第一項（漏列第三十條第二項）、第四十七條、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條論處被告幫助意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯罪刑（處有期徒刑肆月），顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百三十九條第一項、第三十條第二項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中華民國九十四年十二月九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十二月十六日
V附錄條文：
刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。