裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第1639號刑事判決
裁判日期：民國95年10月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第1639號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第3452號），及移送併案審理（臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第3764號、臺灣臺北地方法院檢察署95度毒偵字第991號），本院裁定改依簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案如附表編號一、二、五、六所示之物均沒收銷燬；如附表編號三、四、七所示之物均沒收。
事實
一、甲○○前於民國88年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以88年毒聲字第1565號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第96號不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年8月30日停止戒治處分付保護管束，並於91年10月24日保護管束期滿視為執行完畢，同案並經臺灣臺北地方法院以90年度簡字第3094號判決判處有期徒刑4月確定；另因犯偽造文書案件，經同法院以91年度易字第1697號判處有期徒刑3月確定；前開兩案經同法院裁定定其應執行刑為有期徒刑6月，嗣於94年6月19日縮刑期滿執行完畢（再犯本罪構成累犯）。詎猶不知悔改，復基於一併施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年10月間某日起至95年4月13日止，連續在其位於臺北縣土城市○○路○○○巷○○號6樓住處內、或同上市○○路之加油站廁所內，以將海洛因及安非他命一同或分別置於玻璃球內燒烤產生煙霧吸食，或將海洛因攙在香煙中吸用之方式，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，約每月施用10次。嗣先後於下列時地為警查獲：㈠於94年11月3日23時30分許，在臺北縣土城市○○街○○○巷○○號為警查獲後採尿送驗；㈡於95年4月13日18時許，在臺北縣土城市○○路○○○巷○○號6樓為警搜索查獲，並扣得其所有如附表編號一至四所示之物；㈢於94年4月13日22時50分許，在臺北縣中和市○○路○○○號5樓為警搜索查獲，並扣得如附表編號五至七所示之物。
二、案經臺北縣政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴；及臺北市政府警察局報請同署檢察官，暨臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案審理。本院於準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
理由
一、訊據被告甲○○對於上揭事實全部坦承不諱，且其於94年11月4日經警採集尿液送驗結果，呈安非他命類甲基安他命陽性反應；於95年4月13日經警二次採集尿液送驗結果，則均呈鴉片類嗎啡陽性及安非他命類甲基安他命陽性反應等情，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告3紙（報告編號：CH/2006/B0471、CH/2006/40820、CH/2006/41146）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單2紙及鑑定人結文2紙附卷可稽（見95年度毒偵字第2229號卷第12頁、95年度偵字第10260號卷第87-89頁、95年度毒偵字第3764號卷第29-32頁）；並有被告所有如附表所示之物扣案可資佐證；又如附表編號一所示之物，含有第一級毒品海洛因成分；如附表編號二、五所示之物均含有第二級毒品安非他命成分等情，分別有法務部調查局95年5月18日調科壹字第060011775號鑑定通知書、臺北市政府警察局95年6月20日北市鑑毒字第204號、95年7月12日北市鑑毒字第26
6號鑑驗通知書各一紙附卷可按（見95年度偵字第10260號卷第90頁、本院卷第35、50頁）。綜上調查，自堪認被告前開自白應與事實相符，堪予採信。又被告有如事實欄所載之毒品執行前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，是被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯本件施用第一級、第二級毒品之罪，事證明確，其犯行堪予認定。
二、按被告行為後，刑法第2條、第11條之規定，已於94年1月
7日修正，於同年2月2日公布，並於95年7月1日施行。其中刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應逕適用新法第2條第1項之規定（最高法院95年第8次刑事庭會議結論參照）。而刑法第11條前段亦同屬準據法之規定，參照前揭法理，應直接適用新法第11條前段之規定，合先敘明。
三、查海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用，是核被告甲○○所為係犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其於施用前後持有毒品之行為，應為其施用毒品之犯行所吸收，不另論罪。而查被告行為後，刑法第55條、第56條之規定，均已於94年1月7日修正，於同年2月2日公布，並於95年7月1日施行；其中刑法第56條連續犯之規定業已修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新刑法第2條第1項前段規定，經比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法以連續犯論以一罪（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）；至刑法第55條之修正係刪除其中有關牽連犯之規定，就有關想像競合犯之規定並無刪修，是就想像競合之規定，比較新舊法結果，新法並無較有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定意旨，自應適用行為時即修正前刑法55條之規定。從而，是本件被告先後多次施用第一級、第二級毒品犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應分別依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪並加重其刑。又被告以一施用行為觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
再查刑法第47條有關累犯之規定亦已同時修正，修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」；而修正後刑法第47條規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」、「第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，
5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」；而查，被告有如事實欄所示之論罪科刑執行前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，本件被告係於有期徒刑執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前或修正後刑法之規定，均構成累犯，修正後之規定並未較有利於被告，自應依新刑法第2條第1項前段規定適用修正前刑法第47條規定論以累犯並遞加重其刑。至起訴意旨認被告所犯上開二罪犯意各別、行為互殊，請分論併罰一節，並無任何證據可資證明，自有未洽，併此敘明。
四、爰審酌被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及不起訴處分後，本當知所惕勵，對於施用毒品之違法性及可罰性，應有明確而強烈之認識，詎其不知悛悔，復行多次施用海洛因、安非他命，戕害自己身心健康，期間多次為警查獲，猶不知懸崖勒馬，所為殊非可取，兼衡其智識程度、犯罪動機、目的、施用期間長短、頻率，及犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、末查，刑法第38條關於沒收之規定，亦同於被告行為後之95年7月1日修正施行，惟因沒收係屬從刑，應隨同主刑適用同一準據法，而本件前開比較新舊法結果，既整體適用刑法修正前之規定，則有關沒收之諭知，亦應適用修正前刑法第38條之規定自明。本件扣案如附表編號三、四、七所示之物，為被告所有供本件施用毒品所用之物一節，已據被告供明在卷，均應依修正前刑法第38條第1項第2款規定沒收之；另如附表編號一、二、五、六所示之物，則均應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第55條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張誌洋到庭執行職務。
中華民國95年10月13日
刑事第五庭法官許映鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官呂苗澂中華民國95年10月13日附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────────┬───────────────┐│編號│扣案物品│備註│├──┼────────┼───────────────┤│一│第一級毒品海洛因│應依毒品危害防制條例第18條第1│││1包（淨重0.65公│項規定沒收銷燬。│││克）││├──┼────────┼───────────────┤│二│第二級毒品安非他│應依毒品危害防制條例第18條第1│││命1包（淨重0.06│項規定沒收銷燬。│││公克）││├──┼────────┼───────────────┤│三│吸食器1組、電子│係被告所有用以施用第一級毒品海│││磅砰1台│洛因及第二級毒品安非他命所用之││││物，應依修正前刑法第38條第1項││││第2款規定沒收。│├──┼────────┼───────────────┤│四│分裝袋40個│係被告所有用以包裝第二級毒品安││││非他命以利施用所用之物，應依修││││正前刑法第38條第1項第2款規定││││沒收。│├──┼────────┼───────────────┤│五│第二級毒品安非他│應依毒品危害防制條例第18條第1│││命1包（淨重0.61│項規定沒收銷燬。│││公克）││├──┼────────┼───────────────┤│六│附於殘渣袋1只內│應依毒品危害防制條例第18條第1│││之第一級毒品海洛│項規定沒收銷燬。│││因殘渣（量微無法││││秤重）││├──┼────────┼───────────────┤│七│上開殘渣袋之外包│係被告所有用以施用第一級毒品海│││裝袋1只│洛因所用之物，應依修正前刑法第││││38條第1項第2款規定沒收。│└──┴────────┴───────────────┘