臺灣高雄地方法院94年度易字第233號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院94年易字第233號刑事判決

裁判日期：民國94年04月07日

裁判案由：妨害兵役

臺灣高雄地方法院刑事判決94年度易字第233號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○男28歲上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（93年度偵字第17024號），本院認為不宜簡易判決處刑，改依通常程序審理後，判決如下︰
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係後備軍人（原級職為上等兵），原居住於高雄縣鳳山市黃埔二村4巷104之意圖避免教育召集，於不詳時間起遷移居住處所，無故不依規定申報，經高雄縣後備司令部於民國93年6月21日發布「大業2404之4號「點閱召集令」（召集令編號0273號），命甲○○應於同年8月4日上午8時許，前往屏東縣○○鄉○○路○○○號龍泉營區後備陸戰旅後三營報到，並委請高雄縣政府警察局鳳山分局成功派出所，指派警員 李淵學 分別於93年7月20日及同月27日，將上揭教育召集令送達至前揭甲○○之罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪，應依同條例第6條第1項論處云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項定有明文。又按刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行為之意思；其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項、或為減刑之要件、或為加重之要件，然於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立（最高法院93年台上字第4798號判決參照）；另按本件公訴意旨認被告涉犯妨害兵役治罪條例之罪，已於91年6月26日修正，並自同年月28日起施行之妨害兵役治罪條例第10條第1項增訂『意圖避免召集處理』之構成要件，同法條第3項則規定：『後備軍人犯第一項之罪，．．致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑』，是其罪之構成，自亦以有避免召集處理之意圖為主觀要件甚明。顯然修正後妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪係屬刑事法上之目的犯，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩（92年度台非字第404號判決參照），蓋妨害兵役治罪條例第6條第1項係以「意圖避免教育召集」為構成要件，其「意圖」乃避免教育召集之特定意圖，同條例第10條第一項意圖則係避免任一種或數種召集均屬之，故行為人若未依規定申報遷移之新住處，而係出於避免任何召集或某一教育召集以外之召集，致教育召集令無法送達，依第10條第3項即可以意圖避免（教育）召集論，而依同條例第6條第1項科刑，而無庸另行證明第6條第1項之避免教育召集之特定意圖，此為第10條第3項立法意旨及實益之所在。故第10條第3項之「以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑」之「意圖」應係指第5條、第6條針對特定召集加以避免之意圖，與同條第1項之「意圖」未限於針對何種召集之情形自有不同。故第10條第3項之適用自應以犯同條第1項之罪即有該第1項之避免召集的意圖為要件，二者間並無循環論斷之問題，要難以此條例第10條第3項有「以意圖避免召集論」之用語，即逕解為不以具備避免召集之主觀意圖為必要。
三、公訴意旨認被告甲○○涉有前開犯行，係以高雄縣後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、教育召集令、召集令交付通知書、相片二幀為其論據。
四、訊據被告堅決否認有妨害兵役犯行，辯稱：伊係因從事水電配線工作關係，在臺灣北、中、南部各處工地工作，偶而才會回到。經查：被告因工作關係，長期在外地居住，偶爾方會返回高雄縣鳳山市黃埔二村4巷104號之集令二次送達期間（93年7月20日及同月27日），因在台南、新竹等工地工作居住，而未能收受教育召集令等情，業據證人即被告之妹 吳盈真 到庭證述明確（見本院94年1月28日訊問筆錄），並有高雄縣後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、教育召集令、召集令交付通知書、相片二幀附卷可憑，是被告遷移住處未加申報之客觀事實，固可認定。然被告是否出於避免召集處理之意圖，仍應有積極證據證明始得認定之。按後備軍人管理規則第7條第2款規定，後備軍人依前條所定管理事項，應有下列各項之義務：
負有上開義務。惟妨害兵役治罪條例第十條第一項所謂「意圖避免召集處理」係指被告不申報遷移居住處所乃以避免召集處理為積極目的，亦即將此「意圖」明定為主觀犯罪構成要件，此與刑法上之犯罪故意乃單純指行為及結果故意者不同。後備軍人未申報遷移之住所，原因及目的不勝枚舉，避債者、避仇者、至外地工作者、生性疏懶者均有可能，並非明知有此申報義務，而未依規定申報，即可逕認其係以避免召集為不申報之積極目的，尚難僅以其自行遷移住處未加以申報，即推認主觀上有避免召集處理之意圖。再者，教育召集及點閱召集，均屬短期召集，本件教育召集期間即僅3日，此有移送報告書1張在卷可按。一般人非有特定因素，通常不致甘冒刑責，而以避免召集為目的，故不將際居所地，且依目前一般社會實情，民眾遷移住所多年未申報之情形非在少數，如以客觀上於相當期間未具實遷移即認其中屬後備軍人者，均出於「避免召集」之意圖，其認定實悖於生活經驗及論理法則甚明。從而遷移住所未依規定申報情形，其出於「避免召集」以外其他意圖者既所在多有，況被告係因工作因素，始未住在到庭證述如前，是被告辯稱並無避免召集之意圖，與常情相符，尚屬有據。
五、綜上所述，被告辯解堪可採信，公訴人認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達之罪嫌罪嫌，已有未合。此外，復查無其他積極證據，足認被告有公訴人所指上開犯行，揆諸上開規定，應認被告犯罪不能證明，依法應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如
主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國94年4月7日
刑事第十六庭審判長法官施柏宏
法官洪能超法官陳億芳以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國94年4月12日
書記官林國龍