裁判字號：臺灣高等法院99年重上更(一)字第18號民事判決
裁判日期：民國99年11月23日
裁判案由：給付違約金
臺灣高等法院民事判決99年度重上更㈠字第18號上訴人臺北縣政府法定代理人 周錫瑋 訴訟代理人 蔡進良 律師
江榮祥 律師被上訴人中華國際通訊網路股份有限公司法定代理人 劉國勝 訴訟代理人 李書孝 律師上列當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國97年11月14日臺灣板橋地方法院96年度重訴字第523號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於99年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣叁仟萬元，及自民國九十五年一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決於上訴人以新臺幣壹仟萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣叁仟萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為建置臺北縣公眾無線寬頻網路（以下稱系爭網路），前依政府採購法公開招標，由被上訴人於民國94年9月13日以新臺幣（下同）35億4,005萬5千元得標，兩造並於同年月30日簽訂臺北縣公眾無線寬頻網路建置及營運契約（以下稱系爭契約），約定被上訴人應於94年10月28日前繳納履約保證金。嗣被上訴人於該日致函請求展延繳納期限，經伊回拒後，雖交付履約保證金支票1張，惟因格式不符規定，經伊於94年11月15日函請被上訴人於發文日起10日內補正，詎被上訴人並未補正，伊再於94年12月2日函知被上訴人於同年月7日前繳納履約保證金，逾期將解除契約，復於同年月8日致函被上訴人，重申上開函文意旨，然被上訴人仍拒不繳納，伊乃於94年12月19日發函向被上訴人表示解除契約，並依投標須知一般條款第3條第3項約定沒收押標金1千萬元，另依上開條款第13條第2款以採購金額35億元之千分之三按日計算懲罰性違約金，請求被上訴人於發文日起20日內（即95年1月7日前）給付系爭契約第15條約定之違約金上限3千萬元，惟被上訴人迄未給付違約金等情。爰依上開投標須知一般條款第13條第2款及系爭契約第15條約定，求為命被上訴人給付伊3千萬元，及法定遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人3千萬元，及自95年1月8日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭契約明定上訴人有協助伊取得系爭網路建置及營運所使用2.5GHz至2.69GHz專用頻譜之義務，詎上訴人未於事前依政府採購法第99條規定，徵得國家傳播通訊委員會核准同意開放頻率，致伊充其量僅能取得不能營運之實驗頻譜而已，則上開專用頻譜既因法律限制而不能取得，依民法第246條第1項規定，系爭契約即屬無效，上訴人自不能依系爭契約請求伊繳納履約保證金或懲罰性違約金。縱認契約有效，惟伊繳交履約保證金之目的係在擔保依約建置及營運系爭網路，而被上訴人系爭網路之建置及營運又以上訴人提供取得專用頻譜為前提，即被上訴人提出履約保證金與上訴人提供取得專用頻譜間，具有間接對價關係，是依民法第264條第1項規定，於上訴人未提供取得專用頻譜前，伊得拒絕繳納履約保證金。又系爭契約第2條已明定契約本文之適用應優先於投標須知，而有關履約保證金之繳納及未繳納之處罰，於契約本文已有約定，自無再適用投標須知一般條款第13條第2款規定之餘地。況上訴人沒收伊押標金1千萬元，已達系爭契約第38條第1項第6款規定之懲罰性違約金1千萬元額度上限，上訴人自不能再請求伊給付懲罰性違約金。退步言，投標須知一般條款第13條第2款明定懲罰性違約金係以採購額度為計算基礎，惟系爭網路之建置及營運係由伊全部出資，並無採購額度，上訴人以投資金額計算懲罰性違約金，自無理由。縱認伊應給付違約金，惟伊為建置系爭網路已投注大批人力、物力，並遭沒入押標金1千萬元，反觀上訴人並未受有任何損失，違約金額亦應依民法第252條規定酌減至零元等語，資為抗辯。其答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查上訴人為建置系爭網路，依政府採購法公開招標，由被上訴人於94年9月13日以35億4,005萬5,000元得標，同月30日簽訂系爭契約。被上訴人依約原應於94年10月28日前繳納履約保證金，其於該日致函上訴人請求展延1個月，經上訴人於94年11月4日回拒，嗣因被上訴人僅提出履約保證金支票1張，因格式不符規定，上訴人於94年11月15日發函要求於10個日曆天內補正，被上訴人未為補正，上訴人再於94年12月2日發函要求被上訴人於94年12月7日前繳納履約保證金，逾期將解除契約，被上訴人於94年12月5日收受該函，屆期仍未繳納，上訴人於94年12月19日發函予被上訴人表示依系爭契約第38條第1項第6款約定解除契約，並依據投標須知一般條款第3條第3項約定沒收押標金1千萬元、依系爭契約第15條約定追繳懲罰性違約金3千萬元，被上訴人於同年月20日發函予上訴人並提出履約保證金連帶保證書影本，惟要求上訴人承諾取得專用頻譜後才願提出該履約保證金連帶保證書正本等情，為兩造所不爭，並有臺北縣政府決標紀錄、系爭契約書、投標須知、上訴人94年9月26日北府研資字第0940684694號、94年11月4日北府研資字第0940763152號、94年11月15日北府研資字第0940793696號、94年12月2日北府研資字第0940829809號、94年12月19日北府研資字第0940847620號函、回執、被上訴人94年10月28日中總94字第1028-1號、94年12月20日中總94字第1220-1號函、華南商業銀行汐止分行履約保證金連帶保證書等件附卷為證，堪信為真實。
四、上訴人主張，被上訴人未依約繳納履約保證金，業經伊合法解除契約，並沒收押標金1千萬元，依系爭契約第15條、投標須知一般條款第13條第2款約定，被上訴人應給付懲罰性違約金3千萬元及加計法定遲延利息等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠系爭契約第21條約定：「乙方（即被上訴人）同意繳納履約
保證金計新臺幣參仟萬元整，作履行契約之保證。」等語（見原審卷①第197頁），又投標須知一般條款第13條第2款、系爭契約第15條分別約定：「得標廠商未於規定時間內繳妥保證金者，每逾1日，本機關得處以決標之採購額度3/1000之懲罰性違約金，並得以押標金充抵。得標廠商逾規定日之次日起15日內仍未繳妥者，本機關得視該廠商拒繳保證金，並據以解除、終止契約。」、「履約期間各項違約金累計總額，以新臺幣叁仟萬元為上限，達上限者甲方（即上訴人）得終止或解除契約，且不補償乙方（即被上訴人）因此所生之損失及所失之利益」等語（見原審卷①第214頁、第22頁），本件被上訴人既不爭執依約負有繳納履約保證金之義務，及未繳納之事實，上訴人主張，應依前開約定計罰懲罰性違約金一節，即非無據。
㈡被上訴人雖辯稱，本案件違反政府採購法第99條規定，未經
目的事業主管機關即國家通訊傳播委員會（以下稱NCC）前身交通部電信總局之核准，自始違法無效云云。惟政府採購法第99條規定，機關辦理政府規劃或核准之交通、能源、環保、旅遊等建設，經目的事業主管機關核准開放廠商投資興建、營運者，其甄選投資廠商之程序，除其他法律另有規定者外，適用本法之規定。其立法理由係由民間投資興辦政府所規劃或核准之建設，政府不必償付建設經費，可解決財源不足問題，但其甄選廠商之程序，宜有統一規定。而以BOT（興建、營運、移轉）或BOO（興建、營運、擁有）等民間參與方式辦理之建設，雖有別於一般政府採購，但其投資興辦廠商之甄選程序，亦宜符合公開、透明、公平之原則，故明定準用本法有關規定，俾使其甄選程序有法可循。而非關於建設事項，應得主管機關核准之效力規定。況依上訴人所提函文所示，上訴人於94年5月間即就擬辦本件促進民間參與公共建設案，表示依政府採購法辦理招商，並函請行政院公共工程委員會轉陳報行政院同意列管考核，且經行政院同意(見原審卷②第153、154頁)，自難謂有未經核准情事。
㈢被上訴人復稱，系爭契約約定使用2.5GHz至2.69GHz專用頻
譜，因上訴人自始未能提供取得該專用頻譜，且亦不能由其取得，依民法第246條第1項規定，系爭契約應屬無效云云。
然系爭契約有關建置及營運無線寬頻使用之頻段為何，並無約定，此為被上訴人所不否認，並有系爭投標須知及系爭契約影本各1份在卷可稽。雖被上訴人於94年8月投標時所提出之建議書中曾明確說明本案係使用WiMAX專用頻譜，及於94年9月13日決標會議上，亦要求「希縣府協助項目如下：…㈡協助爭取WiMAX頻譜使用權（2.5GHz-2.69GHz）」等語，並有其提出之第二次「臺北縣公眾無線寬頻網路建置及營運」採購案之建議書部分影本、第二次「臺北縣公眾無線寬頻網路建置及營運」94年9月13日評選委員會之會議紀錄影本1件為證，惟系爭契約所著重者乃在於臺北縣公眾「無線寬頻網路建置及營運」，並非以取得WiMAX頻譜使用權為契約之要件，易言之，只要符合上開無線寬頻網路建置及營運之目的，被上訴人使用何種頻譜均不違反系爭契約之本旨。此由被上訴人於前開決標會議上表示：「本案希望取得之頻段為
2.5GHz至2.69GHz，我們需要縣府能給予必要的協助。若無法取得，本團隊中固網業者新世紀資通將可提供3.5GHz之頻段。」等語即明（見原審卷①第74頁），是縱認系爭契約訂立時主管機關尚未核准同意開放WiMAX專用頻率，然究不得謂系爭契約標的有因自始客觀不能而無效之情事。
㈣查卷附臺北縣無線寬網路建置及營運第2次評選會議紀錄所
載被上訴人簡報及答詢事項第21項：評選委員提問：「貴公司需要縣府配合取得WiMAX頻譜那一個頻段？萬一沒有取到時，有何因應策略？」被上訴人答：「本案希望取得之頻段為2.5GHz至2.69GHz，我們需要縣府能給予必要的協助。若無法取得，本團隊中固網業者新世紀資通將可提供3.5GHz之頻段。」等語（見原審卷①第74頁）而被上訴人於該次會議答詢事項33亦僅表示：「希縣府協助項目如下：㈠與縣府共同申請M台灣計畫補助。㈡協助爭取WiMAX頻譜使用權（2.5GHz～2.69GHz）。㈢協助取得WiFi存取點佈建地點。㈣縣府對於公共服務等優先採用並業務經費補助。」等語（見原審卷①第76-1頁）。足證上訴人僅是協助被上訴人取得專用頻譜，並非負有必須提供專用頻譜之義務。且由被上訴人允諾於無法取得2.5GHz至2.69GHz之專用頻譜時，由其團隊成員另提供3.5GHz頻段可知，頻譜之提供乃被上訴人之契約義務。被上訴人雖謂其法定代理人於前開會議隨即表示要求上訴人協助取得頻譜，並提出錄音譯文為證。然依該譯文之內容，並無明確表示其無法取得頻譜而應由上訴人取得頻譜之意，且由其後答詢事項第33之內容亦僅記載：「希縣府協助項目如下：…。㈡協助爭取WiMAX頻譜使用權（2.5GHz～2.69GHz）」等語，足認上訴人僅處於協助被上訴人取得專用頻譜之地位，況參以系爭契約書、投標須知中均無上訴人須提供專用頻譜予被上訴人建置及營運所用之相關約定，而被上訴人94年10月28日中總94字第1028-1號函復明載：「本公司亦擬在未取得頻譜前，由『新世紀資通公司』提供。然該公司目前尚未正式取得此頻譜，只好作罷。」等語（見原審卷①第27頁），益徵系爭契約使用頻譜之取得、提供並非上訴人應負之契約義務。被上訴人辯稱，被上訴人於上訴人不履行提供取得專用頻譜義務前，不繳納履約保證金，依民法第264條第1項規定，不負遲延責任，縱認伊有遲延情事，亦屬不可歸責於伊云云，自不可採。
㈤被上訴人抗辯本件僅有投資金額，無採購額度，故無從據以
計算違約金金額，且兩造既已訂立正式契約，即應依契約第13條約定，無從再依投標須知科處懲罰性違約金云云。惟解釋當事人所立書據之真意，應以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號判例意旨參照）。
1.按機關辦理政府規劃或核准之交通、能源、環保、旅遊等建設，經目的事業主管機關核准開放廠商投資興建、營運者，其甄選投資廠商之程序，除其他法律另有規定者外，適用政府採購法之規定，政府採購法第99條定有明文。而政府採購法施行細則第6條第7款前段規定：「機關辦理採購，其屬巨額採購、查核金額以上之採購、公告金額以上之採購或小額採購，依採購金額於招標前認定之；其採購金額之計算方式如下：…七、依本法第99條規定甄選投資廠商者，以預估廠商興建、營運所需金額認定之。」是依前開規定辦理投資廠商之甄選時，其採購金額本即為預估廠商興建、營運所需之金額。
2.又依本件招標公告其上「採購金額」記載為61億元（見本院重上卷①第137頁），被上訴人於投標提出之建議書中所提金額則為35億4,005萬5,000元（見本院重上卷①第115頁），亦即為決標金額。觀諸被上訴人與投標評選時所提建議書、簡報中附有無線接取端網路設備、網管中心機房設備、營運系統及自由回饋之相關建置成本分析，並有資產負債表、損益表、現金流量表等展現獲利規劃之投資營運資料，顯見被上訴人於投標時對本件實為民間投資營運之促參案件已有明確之認知。況被上訴人亦自承本件係由上訴人主動規劃，以民間參與投資興建暨營運BO（Build-Operate）方式對外招商，嗣後兩造簽訂系爭契約，由被上訴人自行全額出資，於臺北縣全縣內建置網路基礎設施及設備，免費提供上訴人使用，並對外營運，自負盈虧（見原審卷①第145頁）。參以招標文件中契約書稿第18條規定：「除另有規定外，乙方就契約其履行所需之直接及間接費用自負盈虧，甲方不負擔任何費用。」等語，益見被上訴人於投標時確知本件係由其全額投資興建，上訴人並無任何出資。徵諸本件招標公告、投標須知、契約書中除「採購」額度、金額外，並無「投資」金額或額度項目，足證系爭投標須知內之「採購額度」即為本件決標金額35億4,005萬5,000元。
3.系爭契約第12條至第14條分別約定：「乙方應履約建置期程如有延誤，除非歸責於乙方之事由者外，每延誤1個工作天，甲方得扣罰新臺幣壹萬元懲罰性違約金，不足1個工作天以1個工作天計。」「乙方應履約項目或交付項目如有延誤，除非歸責於乙方之事由者外，每延誤1個日曆天，甲方得扣罰新臺幣壹仟元懲罰性違約金，不足1個工作天以1個工作天計。」「契約各項違約金甲方得通知乙方繳納或自履約保證金逕為扣抵。」等語（見原審卷①第196頁），足認系爭契約第12、13條係針對建置期程延誤，或建置、營運項目之履行、交付延誤所為違約金之約定，且可逕由履約保證金扣抵。是前開約定與履約保證金之逾期違約金無涉，被上訴人辯稱應依系爭契約第13條計算本件違約金，容屬誤會。
4.又系爭契約第2條第1項約定：「契約包括下列文件：一、契約本文及其變更或補充。二、契約附件及其變更或補充：㈠工作說明書。㈡投標須知。㈢招標公告。㈣開標紀錄。㈤決標紀錄。㈥評選委員會會議紀錄。㈦決標結果通知函。㈧廠商切結事項。㈨廠商投標聲明書。㈩合作同意書。建議書。簡報。」等語（見原審卷①第194頁），足見投標須知仍屬兩造契約內容之一部。而兩造所訂契約本文並未就逾期繳納履約保證金之違約金為明文約定，依前開系爭契約第2條第1項約定，自應適用投標須知一般條款第13條第2款。被上訴人辯稱，兩造既已訂立正式契約，即不得再適用投標須知云云，亦無可取。
㈥本件於94年9月13日決標，依投標須知壹重要條款第十三約
定，廠商應於決標日之次日起45日內即於94年10月28日前繳納履約保證金，其於該日致函上訴人請求展延1個月，經上訴人於94年11月4日回拒，嗣因被上訴人僅提出履約保證金支票乙張，格式不符規定，上訴人於94年11月15日發函請其於發文日起10個日曆天內補正，被上訴人未為補正，上訴人再於94年12月2日發函被上訴人請其於94年12月7日前繳納履約保證金，已如上述。是上訴人應已同意展延履約保證金之繳納期限至97年12月7日。而被上訴人仍未繳納履約保證金，上訴人於94年12月19日發函予被上訴人表示依系爭契約第38條第1項第6款約定解除契約，並於翌日到達被上訴人（見原審卷①第45頁），是被上訴人自94年12月8日起至上訴人94年12月20日解約生效日止共遲延13日，其懲罰性違約金按決標金額35億4,005萬5,000元每日3/1000計算（35億4,005萬5,000元×3/1000×13）已超過系爭契約第15條約定之違約金上限3千萬元，上訴人主張，被上訴人應依投標須知一般條款第13條第2款約定，給付懲罰性違約金3千萬元，洵屬有據。雖系爭契約第38條第1項約定：「乙方（即被上訴人）履約，有下列情形之一，甲方（即上訴人）得不經催告以書面通知乙方終止或解除契約，除其他條款已有懲罰性違約金之處置外，甲方得請求損害賠償，及依各該規定處以懲罰性違約金，且不補償乙方因此所生之損失，並得依政府採購法第一百零一至一百零三條規定辦理：…無正當理由而不履行契約者，懲罰性違約金額度為新台幣壹仟萬元。」等語（見原審卷①第200頁），然投標須知一般條款第13條第2款亦屬系爭契約之條款，且係關於保證金繳納之處置。被上訴人無正當理由不依約繳付履約保證金，固屬無正當理由而不履行契約情形，惟系爭契約條款之投標須知一般條款第13條第2款，係針對被上訴人無正當理由未於規定時間內繳妥履約保證金之情形，所為懲罰性違約金之約定，並合於前開系爭契約第38條第1項所稱之「除其他條款已有懲罰性違約金之處置外」，且是否以押標金充抵懲罰性違約金，依投標須知一般條款第13條第2款文意，亦係取決於上訴人，是上訴人主張，依投標須知一般條款第13條第2款關於保證金處置之特別規定，請求被上訴人給付前開懲罰性違約金3千萬元，不以1千萬元為上限，且不以押標金扣抵一節，自非無據。
㈦再按，違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之
體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。本件投標須知一般條款第13條第2款及系爭契約第15條分別約定，廠商未於規定時間內繳妥保證金者，每逾1日，得處以決標之採購額度3/1000之懲罰性違約金，且累計總額以3千萬元為上限，已設有最高限額，該上限金額僅達決標金額之萬分之八十五（3千萬元/35億4,005萬5,000元），又上訴人因被上訴人未繳納履約保證金，如以民法203條規定之法定利率計算，一年即受有150萬元之利息損失（3千萬元×5%），算至103年之履約完成無息退還時約10年期間之利息損失約1500萬元；參以本案係為整合政府及民間資源，完成臺北縣各鄉鎮市公眾無線寬頻網路及縣民便利之數位化生活平台建置，並激勵及加速臺北縣無線網路設備及加值服務產業之發展，且經行政院公共工程委員會列管考核之促進民間參與公共建設案，因被上訴人違約無法進行，致臺北縣無線網路建設受有延宕，上訴人因此所受無形損害更難估計等情，堪認本件約定以3千萬元為上限之懲罰性違約金並未過高，自無核減之餘地。被上訴人雖抗辯，後續本案招標係以每逾一日1萬元計算懲罰性違約金云云，並提出招標須知為證，惟本案因被上訴人未依約繳納保證金致全案需重新招標，其客觀條件及廠商投標意願等未必與本件決標時相同，尚難以其後之招標條件證明本件約定之違約金額過高且有顯失公平之情事，被上訴人所辯，委不足採。
㈧末按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第229條第2項、第3項定有明文。上訴人於94年12月19日發函通知被上訴人於發文日起20個日曆天內，應給付懲罰性違約金3千萬元，故被上訴人自應自期限屆滿之翌日即95年1月8日起負遲延責任。上訴人請求被上訴人給付自該日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，亦屬有據。
五、綜上所述，上訴人本於投標須知一般條款第13條第2款約定，請求被上訴人給付3千萬元，及自95年1月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認與本案之論斷不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國99年11月23日
民事第十庭
審判長法官鄭雅萍
法官徐福晉法官詹文馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年11月30日
書記官洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。