裁判字號：最高法院104年台上字第1595號刑事判決
裁判日期：民國104年06月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一五九五號上訴人 李智生 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年二月二十六日第二審判決（一○三年度上訴字第三四八三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○三年度毒偵字第二○七○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、施用第一級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人李智生有其判決事實欄所載於民國一○三年五月十九日二十三時許，在桃園市○○○○道○○路○○○○號之自用小客車內，施用第一級毒品海洛因一次之犯行明確，因而維持第一審關於論上訴人施用第一級毒品（累犯）罪，依累犯規定加重其刑後，處有期徒刑十月之判決，而駁回上訴人此部分在第二審之上訴，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。
二、上訴意旨略稱：㈠上訴人前聽友人 王玲 如無意中提及上訴人根本無法分辨海洛因品質好壞，甚或海洛因與葡萄糖的差異，經其追問之下，始知 王玲如 見上訴人欲藉吸食海洛因治療咳嗽，卻將上訴人所購之海洛因丟棄置換為葡萄糖，惟上訴人猶未發覺，且自農曆年後起，服用另一男性友人 黃信豪 提供之複方甘草藥水，上訴人之咳嗽症狀有明顯好轉跡象，王玲如亦勸上訴人咳嗽看病吃藥即可，何必施用海洛因，上訴人始知上情，上訴人所購之海洛因，王玲如基於善意數度置換為葡萄糖，然上訴人於一○三年五月十九日為警查獲所採集之尿液經送檢驗結果確呈嗎啡代謝物陽性反應，應係與上訴人長期服用咳嗽藥水有關，原審未傳喚王玲如查明即遽予判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡上訴人並非通緝身分，亦非因毒品協尋人口，卻遭警方強行押回強制採尿，並強迫上訴人簽署採尿書，員警採尿程序顯然違反法定程序，無證據能力，不得作為本件證據，原判決逕予採用該證據，其判決顯然違法。㈢上訴人另犯毒品案件仍在審理中，原審卻未能併案審理，致上訴人無法於同案中依數罪併罰之規定定應執行刑，嗣後再由檢察官聲請定應執行刑所定之刑度將不利上訴人，原審之程序顯違反比例原則、公平原則云云。
三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人於第一審之自白，佐以被告前案紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、改制前桃園縣政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表等在卷之證據資料，經綜合判斷，認上訴人有施用第一級毒品之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。原判決並依卷內證據資料說明上訴人所辯其尿液中檢驗出海洛因陽性反應係服用咳嗽藥水所致云云如何不可採信之理由（原判決第六頁），核與證據法則無違，且本件事證已臻明確，並無再調查證據之必要，上訴人亦未聲請傳喚證人王玲如，原判決自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，上訴意旨相關指摘顯非適法之第三審理由。㈡上訴人於第一、二審審理中均未就員警採尿過程有何違法行為提出異議，甚且於第一審審理中供稱，尿液是我的，對於採尿過程也沒有意見等語（第一審卷第六十二頁背面第十四行），其於本院上訴始抗辯員警採尿程序顯然違反法定程序，無證據能力，據以指摘原判決違法，顯非合法之第三審上訴理由。㈢按一人犯數罪之相牽連案件，是否合併由同一法院審判，本屬法院依職權決定事項，且符合數罪併罰之案件，於同一訴訟程序中審判並定其執行刑，或分屬不同訴訟程序審判，嗣確定後再聲請定應執行刑，對被告之權利並無影響，故縱使上訴人另有其他毒品案件由他案審理中，本案未與他案合併審理對上訴人定應執行刑之權利並不生影響，自無違背公平原則與比例原則可言，上訴意旨㈢顯非適法之第三審上訴理由。㈣其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認上訴人關於施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
貳、關於施用第二級毒品部分：上訴人提起本件上訴，未聲明一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定視為全部上訴，其所犯施用第二級毒品部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之不得上訴第三審案件，既經第二審判決，上訴人猶對之提起上訴，難認為合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年六月三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官林恆吉法官張春福法官林清鈞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年六月十五日
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