裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第3483號刑事判決
裁判日期：民國104年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第3483號上訴人即被告 李智生 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審訴字第1068號，中華民國103年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第2070號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李智生前於民國86年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年7月21日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣臺北地方法院以86年度訴字第1621號判決免刑確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院，下同）以88年度毒聲字第3855號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年8月7日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官以88年度偵字第15655號為不起訴處分確定。另於85年間因非法販賣麻醉藥品、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以86年度訴字第1621號判決判處有期徒刑5年6月、10月，應執行有期徒刑6年3月，嗣就非法販賣麻醉藥品部分提起上訴，經本院以87年度上訴第4446號判決撤銷關於非法販賣麻醉藥品及執行刑部分，改判為有期徒刑5年6月確定（編號①）；又於87年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以87年度易字第1882號判決判處有期徒刑6月確定（編號②）；上開3罪刑嗣經本院以88年聲字第1042號裁定應執行有期徒刑6年8月確定；再於88年間因連續轉讓第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度訴字第1406號判決判處有期徒刑10月確定（編號③），嗣經入監接續執行，於91年6月26日假釋出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑3年6月又6日；上開數罪刑嗣經本院以97年度聲減字第368號裁定就得減刑部分各減刑為2分之1，並就編號①、②之罪刑合併裁定應執行有期徒刑6年確定【減刑後殘刑為2年5月又6日（編號④）】。又於92年間因連續施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以93年度訴緝字第39號判決各判處有期徒刑10月、8月，應執行刑有期徒刑1年4月確定（編號⑤）；繼於93年間因違反槍砲彈藥刀械管制案件，經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第345號判決判處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣3萬元，提起上訴後，經本院以94年度上訴字第3144號判決撤銷原判決，改判有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣3萬元確定（編號⑥）；續於93年間因贓物罪案件，經臺灣桃園地方法院以94年度簡字第266號判決判處有期徒刑4月確定（編號⑦）；又於93年間因違反槍砲彈藥刀械管制案件，經同院以96年度訴字第874號判決判處有期徒刑4年，併科罰金新臺幣15萬元，上訴後，經本院以96年度上訴字第4431號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣15萬元，減刑為有期徒刑7月，併科罰金新臺幣7萬5千元確定（編號⑧）；上開編號⑤至⑦之罪刑嗣經本院以97年度聲減字第368號裁定各減刑為2分之1，並合併定應執行刑有期徒刑1年，併科罰金新臺幣1萬5千元確定，編號⑤至⑧之罪嗣經本院以97年度聲字第924號裁定合併定應執行刑有期徒刑1年6月，併科罰金新臺幣8萬元確定，並與上開編號④之殘刑入監接續執行，於97年9月10日假釋出監並付保護管束（復接續執行前開罰金易服勞役5日部分），嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑3月又10日（編號⑨）；再於98年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第769號判決各判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月，上訴後，先後經本院以98年度上訴字第2586號、最高法院以98年度台上字第4900號判決駁回上訴確定（編號⑩）；再於98年間因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第2495號判決判處有期徒刑1年，上訴後經本院以98年度上訴字第3815號判決上訴駁回確定（編號⑪）；又於98年間因轉讓禁藥、持有第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以100年訴字第233號判決判處有期徒刑1年、8月，應執行刑1年6月，提起上訴後，經本院以100年度上訴字第1985號判決撤銷原判決，就轉讓禁藥部分改判無罪，就持有第二級毒品部分改判處有期徒刑8月確定（編號⑫）；更於98年間因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第4094號判決判處有期徒刑9月，上訴後，先後經本院以99年度上訴字第176號、最高法院以99年度台上字第2095號判決駁回上訴確定（編號⑬）；上開編號⑩至⑫各罪刑嗣經本院以100年度聲字第3416號裁定定應執行刑為有期徒刑2年7月確定，並與前揭編號⑨之殘刑、編號⑬之罪刑入監接續執行，於101年8月31日假釋出監並付保護管束，迄101年12月23日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢。詎猶不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於103年5月19日下午某時，在新北市○○區○○街○○○巷○○弄○○○號2樓其住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；另基於施用第一級毒品之犯意，於同日23時許，在桃園縣○○○○道○○路○○號不詳之自用小客車內，以將第一級毒品海洛因捲入香菸內點燃吸食之方式，施用海洛因1次。嗣於同年5月20日2時30分許，在桃園縣楊梅市○○○街○號內，為警臨檢查獲，經徵得其同意採集尿液檢體送驗，鑑驗結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，而悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面
一、毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第
3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議）。查被告前於86年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年7月21日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣臺北地方法院以86年度訴字第1621號判決免刑確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第3855號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年8月7日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第15655號不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑。依上開說明，本案被告前經觀察、勒戒程序後，於5年內已再犯施用第一級、第二級毒品罪，且經依法追訴處罰，本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，惟已不合於「5年後再犯」之規定，係3犯以上，檢察官予以起訴，並無不合。
二、關於證據能力方面本判決下列所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠被告之供述⒈被告於原審對上開事實坦承不諱（原審卷第60頁反面、第61頁、第63頁）。
⒉被告於本院審理時對亦坦承有於上開時地分別施用第一級毒
品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等事實不諱（本院卷第39頁反面、第40頁）。
㈡被告為警查獲所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公
司檢驗結果，確呈安非他命類及鴉片類陽性反應，有該公司
103年6月6日出具之報告編號UL/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告、桃園縣政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表各1份在卷可佐（偵卷第94頁、第58頁）。
㈢綜上，可見被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、對於被告辯解本院的判斷㈠被告辯稱：
⒈被告前聽友人 王玲 如無意中提及被告根本無法分辨海洛因品
質好壞，甚或海洛因與葡萄糖的差異。追問之下，始知王玲如眼見被告欲藉吸食海洛因治療咳嗽，卻將被告所購之海洛因丟棄置換為葡萄糖，但被告猶未發覺，且自農曆年後起，服用另一男性友人 黃信豪 不時提供之複方甘草藥水，被告之咳嗽症狀有明顯好轉跡象，王玲如亦勸被告咳嗽看病吃藥即可，何必施用海洛因，被告始知上情。被告所購之海洛因，王玲如基於善意數度置換為葡萄糖，然被告於103年5月19日為警查獲所採集之尿液經送檢驗結果確呈嗎啡代謝物陽性反應，此非被告所知，莫非與被告長期服用咳嗽藥水有關。
⒉被告聽友人說被告喝的咳嗽藥水裡面有鴉片成份，被告的驗尿結果與此或有關係。
㈡然依下列說明，被告的辯解不足採信：
被告於警詢、偵訊、原審對於施用毒品之事實均自白不諱（偵卷第13頁、第90頁、第91頁、原審卷第61頁、第62頁反面、第63頁），從未辯稱無法分辨海洛因品質好壞，甚或海洛因與葡萄糖的差異，或所喝的咳嗽藥水裡面有鴉片成份之情形，若確有上開情形，何以於警詢、偵訊及原審均未主張？直至原審判決後方如此辯解？另被告於偵訊及原審均供稱其係將海洛因摻入香菸內施用；將甲基安非他命放在玻璃球裡燒烤方式施用（偵卷第第90頁，原審卷第61頁），亦未供稱有喝咳嗽藥水之情形。況如前述，依本院被告前案紀錄表所載，被告施用毒品之前科累累，焉有可能無法分辨海洛因與葡萄糖之差異？因此被告上開⒈⒉之辯解均非可採。
三、論罪的理由㈠核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施
用第二級毒品罪及同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為供己施用第二級、第一級毒品因而分別持有第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之低度行為，各為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告有如事實欄所載之犯罪科刑與執行完畢情形，有本院被
告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，均加重其刑。
四、上訴駁回的理由原審以被告犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條5款等規定，並審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行完畢，未徹底戒除毒癮，而再施用第二級、第一級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，分別量處被告施用第一級毒品部分，有期徒刑10月；施用第二級毒品部分，有期徒刑8月，暨定其應執行有期徒刑1年4月。經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。被告猶執前詞，指摘原判決不當，其此部分辯解並不足採，業經說明如上；另量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院85年度台上字第2699號裁判意旨）。本件原審已審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，復未逾越法定刑度，且不同案件之情節各有不同，自不能類比，因此被告以其另案施用第二級毒品僅被判處有期徒刑4月，而指摘原判決量刑過重云云，亦不足採，被告之上訴均為無理由，應予駁回。
丙、適用之法律刑事訴訟法第368條。
本件經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國104年2月26日
刑事第一庭審判長法官葉麗霞
法官陳志洋法官劉興浪以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官黃文儀中華民國104年2月26日毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。