裁判字號：智慧財產法院101年刑智上訴字第34號刑事判決
裁判日期：民國101年11月07日
裁判案由：偽造文書等
智慧財產法院刑事判決
101年度刑智上訴字第34號上訴人即被告 吳俊彥 上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院一○一年度審智訴字第八號，中華民國一○一年三月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第三三一九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑參年。
事實
一、甲○○於民國九十九年一月間起，利用露天拍賣網站之「jacky00000000」帳號，經營販售遊戲光碟、遊戲機等商品，其明知附件1所示之商標圖樣，係日商任天堂股份有限公司（下稱日商任天堂公司）向經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得商標專用權，並指定使用於電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟等在內之商品，另附件2所示之商標圖樣，亦指定使用於遊戲機用護套等商品，且現均在商標專用期間內，未得前揭商標權人之同意或授權，不得於同一商品上使用相同或近似之商標圖樣，亦不得販賣上開侵害商標權之商品；附表編號1至3之MP5遊戲主機、遊戲光碟、筆記型電腦內儲存之「SUPERMARIOWORLD」等任天堂系統遊戲軟體，為任天堂公司享有著作權之電腦程式著作，非經著作權人同意或授權，不得擅自重製其著作或散布侵害其著作財產權之商品。又上開遊戲軟體以電腦或電視遊樂器主機執行時，將在螢幕上出現「Nintendo」、「LicensedbyNintendo」等任天堂公司授權製造之文字，足以對外表示該等電腦程式軟體係任天堂公司生產或授權生產之一定用意證明之準私文書。竟仍為下列犯行：
㈠甲○○先基於意圖散布而持有明知係侵害著作財產權之重製
物、重製光碟及意圖販賣而輸入明知為侵害商標權之商品之犯意，向真實姓名年籍不詳之賣家購買含有附表編號1至2所示遊戲軟體之MP5遊戲主機、遊戲光碟及附表編號5之仿冒「DSi」商標硬盒包，並自大陸地區某處輸入臺灣後持有之，而侵害任天堂公司之著作財產權及如附件1、2所示之商標權。
㈡甲○○另基於未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊
商標而侵害商標權、意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害著作財產權並意圖散布上開侵害著作財產權之光碟而持有及偽造準私文書之犯意，自網路下載附表編號3之遊戲軟體後，重製儲存在其所有之附表編號3筆記型電腦內，並使用燒錄機將「DONKEYKONGLAND」、「KIRBY'SBLACKBALL」、「SUPERMARIOWORLD」及「F-ZERO」等遊戲軟體重製附表編號4之光碟一片，欲出售予不特定之人，而侵害任天堂公司之著作財產權及如附件1所示之商標權，而上開遊戲軟體經執行後，會顯示附件1所示之「Nintendo」等相關授權文字之準私文書，足以生損害於任天堂公司。
㈢嗣於一○○年九月一日上午十一時二十二分許，為警持本院
搜索票前往甲○○之住處即桃園縣○○鄉○○○路○○號三樓之三搜索，並扣得如附表所示之物，始查悉上情。
二、案經日商任天堂公司訴由內政部警政署保安警察隊第二總隊第一大隊第二中隊報告偵辦。
理由
一、程序方面：㈠按被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒
刑以外之罪，其於原審準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，原審認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，乃依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百八十四條之一，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，核無不合，合先敘明。
㈡次按上訴人即被告甲○○於偵查中向檢察官所為之供述，非
出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二之規定，自得採為證據。
二、實體方面：㈠訊據上訴人即被告甲○○就上揭犯罪事實於警詢、偵查、原
審及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第三一頁、第五三頁至第五四頁），核與告訴代理人 徐宏昇 於偵訊中之指述情節均相符，復有內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告所有之新莊龍鳳郵局帳號00000000000000號帳戶存摺影本、一○○年十月七日鑑定意見書暨附件被告侵害任天堂公司中華民國註冊商標一覽表及各商標註冊資料、扣案物涉嫌侵害商標權、著作權及偽造文書之例示、被告經營網路拍賣之網頁畫面、IP位置列表、扣案收納包侵害任天堂公司註冊商標一覽表及商標註冊資料各一件、現場搜索照片六張、扣案如附表所示之物等在卷可稽，足徵被告之自白與事實相符，其犯行應堪認定。至上訴人即被告甲○○提起本件上訴意旨略以：伊已與日商任天堂公司達成和解，爰據此請求法院諭知緩刑宣告等語。
㈡按我國自九十一年一月一日正式加入「世界貿易組織」，依
「世界貿易組織協定（WTOAgreement）」所含之「與貿易有關之智慧財產權協定」第九條第一項及「保護文學及藝術著作之 伯恩 公約（TheBerneConventionfortheProtect
ionofLiteraryandArtisticWorks）」第三條規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護。而日本國為世界貿易組織之會員國，則本件日本遊戲光碟，依我國著作權法第四條第二款之規定，應受我國著作權法之保護。又本件附表編號1至3所示之遊戲軟體，係日商任天堂公司享有著作權之電腦程式著作，為日商任天堂公司享有之著作財產權，依前開世界貿易組織協定規定，與貿易有關之智慧財產權協定第九條第一項、伯恩公約第三條約定，就智慧財產權之保護，每一會員給予其他會員國民之待遇不得低於其給予本國國民之待遇，日本國亦為世界貿易組織之會員國，是依我國著作權法第四條第二款規定，就上揭電腦程式著作得受我國著作權法之保護。本案被告所侵害者既屬受我國著作權法保護之日本著作，而其犯罪事實復經查證屬實，業如前述，是被告犯行明確，應依法論科。
㈢核上訴人即被告甲○○所為：
⒈就犯罪事實㈠部分：被告就附表編號1、2及5犯行部分，
均係違反商標法第八十二條之意圖販賣而輸入明知為侵害商標權之商品罪。就附表編號1犯行部分，另違反著作權法第九十一條之一第二項之意圖散布而持有明知係侵害著作財產權之重製物罪。就附表編號2犯行部分，則另違反著作權法第九十一條之一第三項、第二項之意圖散布而持有明知係侵害著作財產權之光碟重製物罪，起訴書就上開附表編號1、
2犯行部分雖漏載商標法第八十二條之意圖販賣而輸入明知為侵害商標權之商品罪，惟此部份之犯罪事實業已於事實欄載明，應屬漏列法條，且此部犯行與著作權法第九十一條之一第三項、第二項之意圖散布而持有明知係侵害著作財產權之重製物、光碟重製物罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，自應併予審究，附此指明。另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十六年度台上字第一七二號、九十五年度台非字第二八五號判決意旨參照）。是被告自九十九年一月間起於桃園縣○○鄉○○○路○○○號三樓之三住所內，持續自大陸地區某處輸入附表編號1、2及5所示之MP5遊戲主機、遊戲光碟及仿冒「DSi」商標硬盒包並意圖販賣之營業性行為，係於密集期間內以相同之方式持續輸入並販賣，並未間斷，是被告前揭意圖散布而持有明知係侵害著作財產權之重製物、重製光碟、意圖販賣而輸入明知為使用相同之註冊商標於同一商品等犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次輸入及販賣之舉動，仍應評價認各係包括一罪之集合犯，應論一罪。又被告以一行為涉犯上述罪名，為想像競合犯，應從一重之著作權法第九十一條之一第三項、第二項之意圖散布而持有明知係侵害著作財產權之光碟重製物罪論處。
⒉就犯罪事實㈡部分：被告就附表編號3、4犯行部分，係違
反著作權法第九十一條第三項、第二項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害著作財產權罪、商標法第八十一條第一款之未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標而侵害商標權罪及刑法第二百十條、第二百二十條第二項之偽造準私文書罪。按著作權法第九十一條第二項既係規定意圖銷售或出租而擅自重製他人著作，則依低度行為吸收於高度行為之原則，其出賣散布重製他人著作之行為，當吸收於擅自重製行為之中，自應專依重製之規定處罰（最高法院九十二年度台上字第一四二五號判決參照），是本件被告重製附表編號4所示之遊戲光碟後，進而為意圖出售散布行為，其出售散布之低度行為，應為重製盜版光碟片之高度行為所吸收，不另論著作權法第九十一條之一第三項意圖散布而持有明知係侵害著作財產權之光碟重製物罪。公訴人認被告所為應另論著作權法第九十一條之一第三項意圖散布而持有明知係侵害著作財產權之光碟重製物罪，容有誤會。又起訴法條雖漏載著作權法第九十一條第三項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害著作財產權罪，惟此部份之犯罪事實業已於事實欄載明，應屬漏列法條，且此部分犯行與商標法第八十一條第一款之未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標而侵害商標權罪及刑法第二百十條、第二百二十條第二項之偽造準私文書罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，自應併予審究，附此指明。另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十六年度台上字第一七二號、九十五年度台非字第二八五號判決意旨參照）。是本院認被告於九十九年一月間起於前開住所內，持續燒錄光碟片侵害他人著作財產權、商標權，持以販賣牟利之營業行為，具反覆實行特徵，認為其本於反覆實行營業之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行複次之重製著作物、使用商標，並持以販賣、散布，應僅成立集合犯一罪，併此敘明。又被告以一行為涉犯上述罪名，為想像競合犯，從一重之著作權法第九十一條第三項、第二項意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害著作財產權罪論處。
㈣原審以上訴人即被告甲○○所犯上開著作權法第九十一條之
一第三項、第二項之意圖散布而持有明知係侵害著作財產權之光碟重製物罪及同法第九十一條第三項、第二項意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害著作財產權罪等二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，另審酌被告不思以正途獲取報酬，竟出售盜版遊戲主機及遊戲光碟，侵害日商任天堂公司之利益非輕，損及我國近年來致力保護智慧財產權之國際聲譽及鼓勵發明與創新之決心，並參酌被告尚未與告訴人達成和解賠償告訴人損失等一切情狀，以及衡酌被告於偵訊及原審審理時皆坦承犯行，態度尚可，及所獲不法利益等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，暨定應執行刑復又諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆，並依著作權法第九十八條規定諭知沒收。經核原審認事用法，並無違誤，原判決關於科刑之部分，已依刑法第五十七條之規定，審酌被告之素行、動機、犯罪手段、犯罪後態度等一切情狀，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重失衡等裁量權濫用之情形，量刑尚屬妥適。被告提起上訴，並無理由，應予駁回。末查，被告於本院審理中與告訴人達成和解，並請求本院諭知緩刑宣告（見本院卷第三二頁），此與告訴代理人 李紀穎 於本院審理中所稱告訴人日商任天堂公司已經與被告達成和解，請求本院給予被告緩刑之陳述相符（見本院卷第五六頁），是被告所言，足堪認定。又被告於五年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。本院審酌被告係因一時失慮致觸犯本案刑責，其經此論罪科刑之教訓，應知所警惕，信無再犯之虞，對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑三年，以勵自新，並惕來茲。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十八條、刑法第七十四條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官洪光煊到庭執行職務。
中華民國101年11月7日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官蔡惠如法官汪漢卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國101年11月14日
書記官邱于婷附表┌───┬──────────┬───────────┐│編號│儲存來源│儲存遊戲軟體名稱│├───┼──────────┼───────────┤│1│MP5遊戲主機5臺│①superMarioAll-Star││││s+SuperMarioworld││││②Kirby'sAvalanche│├───┼──────────┼───────────┤││遊戲光碟(225megaby│VolleyBall││2│tes)876片││├───┼──────────┼───────────┤││筆記型電腦(Acer牌)│①DONKEYKONGLAND││3│一臺│②KIRBY'SBLACKBALL││││③SUPERMARIOWORLD││││④F-ZERD││││⑤SUPERMARIOBROS.2│├───┼──────────┼───────────┤││遊戲光碟(4.7GB)1片│①DONKEYKONGLAND││4││②KIRBY'SBLACKBALL││││③SUPERMARIOWORLD││││④F-ZERD│├───┼──────────┼───────────┤││仿冒「DSi」商標硬│││5│盒包58個││├───┼──────────┼───────────┤│6│出貨單7張││├───┼──────────┼───────────┤│7│遊戲主機包裝盒2個││└───┴──────────┴───────────┘