裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年抗字第96號民事裁定
裁判日期：民國99年04月29日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院高雄分院民事裁定99年度抗字第96號抗告人甲○○相對人乙○○上列當事人間聲請假處分事件，抗告人對於中華民國99年3月3日臺灣高雄地方法院99年度裁全字第323號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
抗告人提供擔保金新台幣叁拾肆萬叁仟伍佰貳拾伍元後，相對人不得就高雄市○○區○○段1429、1451地號權利範圍均四分之一土地為讓與，抵押及其他一切處分行為。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理由
一、本件抗告意旨略以：相對人因積欠抗告人之母親 劉花 重債務未償，乃於83年6月13日簽立讓渡書，同意將相對人所有坐落高雄市○○區○○段1429、1451地號，權利範圍均4分之
1土地（下稱系爭土地）及同段1428地號，權利範圍4分之
1土地之所有權移轉登記予 劉花重 抵償債務。嗣相對人又於同年7月8日書立同意書，同意將前揭3筆土地移轉登記予抗告人，並填妥土地所有權移轉登記書。惟因彼時劉花重及抗告人無力繳納土地增值稅，經商得相對人同意後，乃先將前揭3筆土地設定最高限額新台幣（下同）500萬元抵押權予抗告人，同時將前揭3筆土地之所有權狀正本交予抗告人保管。詎相對人明知系爭土地之所有權狀由抗告人保管中，竟向該管高雄市政府地政處前鎮地政事務所承辦公務員謊報系爭土地之所有權狀正本遺失，申請補發，進而持補發之土地所有權狀於95年1月17日設定200萬元抵押權予第三人 賴文良 ，並對抗告人提起確認債權不存在等訴訟。而相對人上揭謊報遺失申請補發系爭土地所有權狀之行為，涉嫌偽造文書，業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於98年12月21日以98年度偵字第32495號提起公訴。因相對人已在系爭土地移轉登記予抗告人之前，另以之提供予賴文良設定200萬元抵押權，為恐相對人繼續脫產，將系爭土地為讓與，抵押及其他一切行為，使用現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞，抗告人願供擔保以代釋明之不足，爰聲請准就相對人所有系爭土地，禁止相對人為讓與，抵押及其他一切處分行為之假處分。原裁定疏未詳查，遽予駁回抗告人之聲請，認事用法顯有違誤，為此求予廢棄原裁定，另為適法之裁定等語。
二、按債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞欲保全強制執行者，得聲請假處分，為民事訴訟法第532條第1項、第2項所明定。惟債權人聲請假處分應就其請求假處分之原因釋明之。前項釋明如有不足，而債權人 陳明 願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，同法第533條準用第526條第1項、第2項亦定明文。可知債權人聲請假處分應就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。該項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。若債權人就其請求及假處分之原因未予釋明，僅陳明願供擔保請為假處分，法院自不得為命供擔保後假處分之裁定。所謂假處分之原因，即前開法文規定請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞之情形，諸如債務人就其財產為不利益之處分，或隱匿財產等屬之（最高法院96年台抗字第648號裁判要旨參照）。
三、經查抗告人主張前揭請求之原因事實及假處分原因即相對人於83年7月8日簽立同意書載明願將系爭土地所有權移轉登記予抗告人後，又於95年1月17日將系爭土地供賴文良設定
200萬元抵押權而就其財產為不利益處分，致請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞等情，業據抗告人提出讓渡書、同意書、土地買賣所有權移轉契約書、土地登記謄本、相對人之民事起訴狀、台灣高雄地方法院檢察署檢察官98年度偵字第32495號起訴書等為證（見原審卷第
5頁至第16頁），抗告人就請求及假處分之原因已有釋明雖有不足，惟抗告人陳明願供擔保以補釋明不足，揆諸前揭說明，抗告人聲請假處分，禁止相對人就系爭土地為讓與，抵押及其他一切處分行為，應予准許。又抗告人經通知於本院到庭陳稱：抗告人對相對人之債權額約為160萬元等語。而系爭1429地號、1451地號土地，面積依序為94平方公尺、21
6平方公尺，相對人應有部分均為1/4，公告土地現值依序為每平方公尺1萬元及2500元等情，亦有土地登記謄本附卷可稽，是系爭土地公告現值共為158萬5625元〔即（94平方公尺1/410000元/平方公尺）+（216平方公尺1/
42500元/平方公尺）=1,585,625元〕，若加計本案訴訟所需期間為4年4月（即依司法院所頒各級法院辦案期限實施要點規定，民事審判第一、二、三審審判辦案期限分別為
1年4月、2年、1年合計為4年4月）。並依民法第203條第1項前段規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利息計算之遲延利息。」則相對人因本件假處分致遲延處分系爭土地所得受之損害為34萬3525元（即1,585,625元5/1004又4/12=343526元。元以下四捨五入）。爰准抗告人對相對人提供該金額擔保得為假處分。原裁定未及斟酌抗告人前揭釋明而裁定駁回抗告人假處分之聲請尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將裁定廢棄，並自為裁定如主文第2項所示。
四、又依強制執行法第132條第1項規定「假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達前為之」。因假處分屬保全程序，為防止債務人利用此機會處分其財產，該等裁定之執行，應於裁定送達同時或送達前為之，以保障債權人之權益。是抗告法院若通知債務人，使其有陳述意見之機會，無異使債務人事先知悉債權人對其聲請假處分情事，此與上開強制執行法保護債權人之立法意旨有違，故民事訴訟法第
528條第2項規定，應限於債務人對法院准許假處分之裁定為抗告時，始有其適用，故本件無庸通知債務人即相對人到庭陳述意見，併此敍明。
五、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條前段、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國99年4月29日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官甯馨法官吳登輝以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新台幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
中華民國99年4月30日
書記官廖素珍附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。