裁判字號：臺灣臺中地方法院108年中簡字第1862號刑事判決
裁判日期：民國108年10月24日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事簡易判決108年度中簡字第1862號聲請人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告李明哲被告林界鋐上列被告等因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108年度偵字第21923號），本院判決如下：
主文李明哲共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之麻將貳副（共計貳佰柒拾貳顆麻將、不含花牌）、牌尺肆支、搬風壹個、籌碼壹組，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
林界鋐共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一、第1至2行「林界鋐於民國104年間，因脫逃未遂案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑2月確定，嗣於106年10月14日執行完畢。」應予刪除，及證據部分應增列「被告李明哲於本院訊問時之自白」外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、論罪科刑：
（一）按刑法第268條之罪，並不以在公共或公眾得出入之場所為限，意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，其賭場縱設在私人住宅內，仍應成立刑法第268條之罪（司法院院字第1479號、院解字第3962號解釋參照）。次按刑法第268條所稱之「聚眾賭博」，乃指招集不特定之多數人共同賭博之意，且該參與賭博之不特定多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為為必要，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的既在聚眾賭博以營利，即成立本罪。本件賭博場所依被告2人及證人即賭客 陳慶航 、 賴晏陞 所述，雖係設置在被告2人位於臺中市○○區○○路000巷00弄00號2樓之租屋處內，仍無解於被告2人係供給賭博場所之行為。是核被告2人所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告2人就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
（二）又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。查本案被告2人自民國108年5月底起至同年7月23日10時20分許為警查獲時止，提供場所供給不特定之人聚眾賭博，並藉此抽頭牟利，此種犯罪型態，本質上乃具有反覆、延續之特質，依社會通念，即應屬前揭學理上所稱具有營業性之重複特質之集合犯，應各僅論以一罪。又被告2人以一行為同時觸犯意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，為想像競合犯，均各應從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
（三）次按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議同此看法）。是以，數罪併罰之案件，必須其中至少有一罪已經執行完畢，嗣再經裁定定其應執行刑，始生部分犯罪已執行完畢之效力，如數罪均尚未執行或執行未完畢，即經另行裁定定其應執行之刑，則應認於該裁定所定應執行之刑，全部執行完畢時，各罪所處之刑始均為執行完畢。經查，被告林界鋐前於106年間因竊盜、詐欺案件，經臺灣高等法院臺中分院於106年3月28日以106年度聲字第412號裁定定應執行有期徒刑4年確定（下稱甲案，刑期起算日為104年8月16日，指揮書執畢日為108年8月14日）；於104年間因脫逃未遂案件，經本院以104年度中簡字第2061號判決判處有期徒刑2月確定（下稱①案，原刑期起算日為106年8月15日，指揮書執畢日為106年10月14日），於105年間因詐欺案件，經臺灣高等法院臺中分院以105年度上易字第921號判決判處有期徒刑6月確定（下稱②案，原刑期起算日為108年12月15日，指揮書執畢日為109年6月14日），上開①、②案，經臺灣高等法院臺中分院於106年1月26日以106年度聲字第261號裁定定應執行有期徒刑7月確定（下稱乙案，原刑期起算日為108年8月15日，指揮書執畢日為109年3月14日）；另於107年間因詐欺案件，經本院於107年10月9日以107年度簡字第999號判決判處有期徒刑4月確定（下稱③案，原刑期起算日為109年3月15日，指揮書執畢日為109年7月14日），上開乙案及③案，再經本院以107年度聲字第4355號裁定定應執行有期徒刑9月確定（下稱丙案，刑期起算日為108年8月15日，指揮書執畢日為109年5月14日），上開甲、丙兩案接續執行，於108年1月29日縮短刑期假釋付保護管束出監（假釋縮刑期滿日為109年4月2日），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。又上開①、②案經裁定定應執行刑之時，及乙案、③案再經裁定定應執行刑之時，均並無其中一罪或部分之罪所處之宣告刑已執行完畢之情形，且被告林界鋐為本案犯行時，甲、丙兩案尚於假釋期間，亦即各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，依首揭說明，自無累犯規定之適用。檢察官認被告林界鋐所為構成累犯，容有未洽，附此敘明。
（四）爰審酌被告2人不循正當途徑謀求生計，竟提供上開處所讓不特定人賭博，助長大眾投機僥倖風氣，危害社會秩序及善良風俗，並從中謀取不法利益，所為誠屬不該，並考量被告2人經營賭場之時間約莫為1個半月，尚非長久、從中抽頭所獲取之利益及被告李明哲提供賭具及籌碼之2人分工情形，暨考量被告李明哲前無犯罪前科紀錄、被告林界鋐於假釋期間內與被告李明哲共同為本案犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，並兼衡其等家庭經濟狀況均為小康、學歷分別為大學畢業及高職肄業、均無業（分見本院卷附之被告個人戶籍資料查詢結果及偵卷第41、49頁警詢筆錄受詢問人欄記載）、及其等犯罪之動機、目的、手段、品行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：
（一）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。而刑法第266條第2項雖另規定：「當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之」，然此項當然沒收之規定，僅限於所犯係刑法第266條第2項者始足當之，為同法第38條之特別規定。是以，如犯刑法第268條之罪，則應回歸適用刑法第38條有關沒收之總則規定。
（二）犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2項參照）。
而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院26年滬上字第86號判例及62年度第1次刑庭庭推總會議決議(六)、65年度第5次刑庭庭推總會議決議(二)所採共同正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關見解，皆已經最高法院107年7月17日第5次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考，最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照）。
（三）又按刑法第38條之1第1項、第3項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」。次按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為最高法院近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。而共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第1733號判決意旨參照）。
（四）經查：
1.扣案之麻將2副（共計272顆麻將、不含花牌）、牌尺4支、搬風1個、籌碼1組，均係被告李明哲所有，供本案犯罪所用之物，業據被告李明哲、林界鋐供承在卷（見108年度偵字第21923號卷〈下稱偵查卷〉第42至44、50至51、126頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告李明哲罪刑項下宣告沒收。
2.被告李明哲供稱伊與被告林界鋐自108年5月底起至同年7月23日10時20分許為警查獲時止，約獲利新臺幣（以下同）1萬5千元，用以繳房租及購買賭場內之飲料、泡麵等語（見偵查卷第46頁），而基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，不問成本、利潤，均應沒收之立法意旨，該1萬5千元屬被告李明哲之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告李明哲罪刑項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
3.被告李明哲雖於警詢時供稱：獲利由伊分配，並與被告林界鋐平分等語（見偵查卷第47頁），但偵查中則稱：看林界鋐有幫忙什麼，結束後分給他，金額沒有固定的百分比，是隨意等語（見偵查卷第126至127頁），於本院訊問時則稱：該段期間抽頭大約15000元左右，因為我與林界鋐承租該址，房租都是我在繳納，我抽頭是為了要繳交房租，所以我就沒有再分林界鋐抽頭金等語（見本院卷第47頁）。對於究竟有無分抽頭金予林界鋐，前後所述不一，且與林界鋐所稱伊與被告李明哲於上揭犯罪期間的獲利拿來貼補房租，若有多的由李明哲自行運用，伊沒有分抽頭金等語（見偵查卷第54-55、128頁），亦有出入，而依卷內現存證據資料，復無其他積極證據足資證明被告林界鋐有取得抽頭金，是依罪證有疑利益歸於被告之原則，尚難認定被告林界鋐有犯罪所得，且亦無證據證明其對其他共同被告之犯罪所得享有共同處分權，即無從為沒收之諭知，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第449條第1項、第454條第2項、第450條第1項，刑法第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得於收受判決正本送達之翌日起10日內，向本庭提出上訴狀，上訴於本院合議庭（須附繕本）。
本案經檢察官林彥良聲請簡易判決處刑。
中華民國108年10月24日
臺中簡易庭法官黃龍忠以上正本證明與原本無異。
書記官陳玲誼中華民國108年10月24日附錄論罪科刑法條：
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附件：
臺灣臺中地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書止股
108年度偵字第21923號被告李明哲男25歲（民國00年00月0日生）
住臺中市○○區○○○路00巷00號居臺中市○○區○○路000巷00弄00號2樓國民身分證統一編號：Z000000000號林界鋐男25歲（民國00年00月00日生）
住臺中市○○區○○路000號居臺中市○○區○○路000巷00弄00號2樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告等因賭博案件，業經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、林界鋐於民國104間，因脫逃未遂案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑2月確定，嗣於106年10月14日執行完畢。詎仍不知悔改，林界鋐與李明哲為表兄弟，其2人於民國108年
5月22日，向不知情之 巫秋嬋 承租其所有位在臺中市○○區○○路000巷00弄00號2樓之房屋，其2人竟共同基於意圖營利、反覆實施賭博、供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自108年5月底某日起同年7月23日止，其2人將上址房屋作為賭博場所，經營職業賭場聚眾賭博。由李明哲將其所有之麻將、牌尺及搬風骰子等物提供予不特定之賭客作為賭博工具，並免費提供飲料、泡麵，以聚集不特定賭客至現場賭博；林界鋐則負責買飲料等物予賭客或與賭客聚賭，並由李明哲或林界鋐並向賭客收取抽頭金。賭博方式係由賭客4人聚坐一桌賭博，賭客輪流做莊家，麻將牌分為「萬子」（即一萬至九萬）、「筒子」（即1至9筒）、「索子」（即1至9索）及「大牌」（即東、西、南、北），賭客4人各抓去16支麻將牌後，即由賭客輪流抓取牌支，以拼湊順位牌（例如：「萬子」為一萬、二萬、三萬或二萬、三萬、四萬，以此類推；「筒子」、「索子」亦同；大牌可成一臺數）。若自摸而胡牌之賭客，一底為新臺幣（下同）300元、一臺數為100元，且以東西南北風玩完為一將。李明哲即自賭客自摸者收取抽頭金100元，並於每一將結束後，向賭客收取抽頭金上限500元內之現金，以此方式牟利。嗣108年7月23日上午10時20分許，經警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在上址當場查獲李明哲、林界鋐，及賭客陳慶航、賴晏陞（賭客部分另由警方依社會秩序維護法處理），並扣得麻將2副（共計272顆麻將、不含花牌）、牌尺4支、搬風（即骰子）1個及兌換籌碼1組，而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、訊據被告李明哲坦承其有意圖營利聚眾賭博等犯行，被告林界鋐則矢口否認有意圖營利聚眾賭博之犯行，並辯稱：賭博伊認罪，但伊沒有提供場所，該屋是伊和李明哲要租來住，伊本來是要開UBER，還沒有工作收入，如果麻將有缺人，伊就會下去打，伊沒有分抽頭金，伊是向李明哲借錢云云。惟查，同案被告李明哲於偵查中供承：該屋租金每月1萬8000元，伊與林界鋐平均分擔，林界鋐本來要開計程車，但還沒有找到，有時若沒有人，林界鋐就上來貼咖，或是幫忙伊去買飲料，抽頭金是看當下林界鋐有幫忙伊做什麼，結束後再分給林界鋐，金額沒有固定，是隨意等語；賭客陳慶航於警詢時證稱：伊第1次去是108年7月初，該賭場是李明哲、林界鋐經營的，並由他們在抽頭等語。賭客賴晏陞於警詢時亦證稱：伊第1次去是108年6月底，該賭場是李明哲、林界鋐經營的，並由他們在抽頭等語。是同案被告李明哲於警詢及偵查中、證人即賭客陳慶航、賴晏陞於警詢時均指證甚詳，足證被告林界鋐前揭於偵查中所辯，顯係事後脫罪之詞。此外，復有麻將2副（共計272顆麻將、不含花牌）、牌尺4支、搬風1個及兌換籌碼1組等物扣案可資佐證，復有房屋租賃契約影本、現場草圖、查獲現場與扣案證物照片、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及員警職務報告等附卷可稽，足認被告李明哲之自白與事實相符；被告林界鋐前揭所辯，則係事後卸責之詞，不足採信。其等犯嫌均堪認定。
二、核被告李明哲、林界鋐所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博等罪嫌。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號判決參照）。本件被告2人基於單一目的，經營賭場期間，即有反覆實施之特質，時間上具有密接性，於行為概念上，應認屬包括一罪，請論以集合犯之包括一罪。被告
2人基於一個賭博犯意之決定，達成同一犯罪之各個舉動，屬法律概念之一行為，並觸犯上開2罪，為想像競合犯，請依同法第55條規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。被告2人就上開所犯2罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告林界鋐曾受犯罪事實欄所載之有期徒刑執行完畢，有刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定，加重其刑。扣案之麻將2副（共計272顆麻將、不含花牌）、牌尺4支、搬風1個及兌換籌碼1組等物，均為被告李明哲所有，並經被告李明哲、林界鋐供明在卷，為供犯罪所用之物，請依刑法第38條第2項前段、第266條第2項之規定，宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請簡易判決處刑。此致臺灣臺中地方法院中華民國108年8月9日
檢察官林彥良本件正本證明與原本無異中華民國108年8月16日
書記官洪承鋒附錄-刑法第268條中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。