裁判字號：臺灣高等法院89年再字第14號民事判決
裁判日期：民國89年05月16日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決八十九年度再字第十四號
再審原告丙○○兼右訴訟代理人丁○○住再審被告甲○○住
乙○○住右當事人間請求履行契約事件，再審原告對於中華民國八十八年三月五日臺灣新竹地方法院八十七年度訴字第四二二號、八十八年九月十四日本院八十八年度上字第八四二號確定判決提起再審，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告丁○○負擔五分之四，餘由再審原告丙○○負擔。
事實
甲、再審原告方面：聲明：臺灣新竹地方法院八十七年度訴字第四二二號、本院八十八年度上字第八四二號判決廢棄，駁回再審被告在第一審之訴及其假執行之聲請。
陳述：
㈠再審原告所出售者為新竹縣○○鎮○○○段黃梨園小段二之七地號內分管土地一
百坪至一百五十坪之間，該地號面積七四一○平方公尺，再審原告分耕二分之一，計三七○五平方公尺，再審被告營造祖塔不到五百平方公尺，並指定位置在同段二之十六西北邊，再審原告既未出賣二之十六地號，亦未指界該二之十六地號土地，特約中註明其為西北邊，如經測量再建祖塔，即不會發生越界占用二之十地號情事，應由再審被告自負過失之責，原確定判決疏未及此。
㈡系爭土地於七十四年七月十二日成立時，再審原告已告知為農地，至八十七年，已有十三年，依法不得解除契約。
㈢本件違反約定義務者為再審被告非再審原告，確定判決所為不利於再審原告之判
決，僅令再審原告返還價金未命再審被告同時返還土地，與民法第二百六十一條相違，亦屬適用法規錯誤。
㈣本件無給付不能之問題。
證據：
提出歷審判決正本。
乙、再審被告方面：聲明：再審之訴駁回。
陳述：
再審原告並未說明清楚所出售之位置。餘引用前訴訟程序所為之陳述。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度上字第八四二號民事歷審卷宗。
理由
甲、程序方面：按「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算。但
再審之理由知悉在後者，自知悉時起算。」民事訴訟法第五百條第一項、第二項定有明文。本件再審原告於八十九年二月二十三日收受最高法院八十九臺上字第三四八號判決，已據本院調閱該卷宗審閱卷附送達證書屬實，再審原告於八十九年三月十三日提起再審之訴，合於上開規定。又「再審之訴，專屬為判決之原法院管轄；如有左列各款情形之一者，專屬原第二審法院管轄：對於同一事件之第一審及第二審判決，同時聲明不服者。：：」民事訴訟法第四百九十九條亦定有明文，本件再審原告對於同一事件之第一審及第二審判決同時聲明不服，專屬原第二審法院即本院管轄。
次按「當事人依民事訴訟法第四百九十六條規定提起再審之訴，以主張同條項各款
規定之情形，即為合法，至其情形是否果屬實在，則為其訴有無理由之問題，除其再審之訴尚欠缺其他合法要件外，即應依判決程序調查裁判。又再審之訴是否合於同條第一項但書之規定亦屬於其訴有無理由之問題。」，已據最高法院四十八年度臺抗字第一五七號著為判例。本件再審原告係依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」提起再審之訴，依前揭判例要旨，即為合法，至其情形是否果屬實在，則為訴有無理由之問題。
乙、得心證之理由：本件再審原告起訴主張原確定判決有適用法規顯有錯誤，因依民事訴訟法第四百九
十六條第一項第一款之規定，提起本件再審之訴，請求將聲明所示之判決廢棄，並駁回再審被告在第一審之訴及其假執行之聲請云云；再審被告則以再審原告於出售土地時，並未清楚說明出售之位置等語資為抗辯。
查再審原告於本院八十八年度上字第八四二號判決中已辯稱：如認系爭買賣契約已
合法解除，再審被告應負返還系爭如該判決附圖所示Ｂ部分土地之義務與再審原告返還價金之義務具有互為對待給付之關係，再審原告得主張同時履行抗辯等語。該判決並依民法第二百六十四條：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」同法第二百六十一條：「當事人因契約解除而生之相互義務，準用第二百六十四條至第二百六十七條之規定。」之規定，再依兩造系爭買賣契約第二十條則明定：「若乙方不賣、不移交、不移轉登記而違約時，願將已收款項加壹倍返還與甲方親收為違約賠償金並終止本契約，雙方各不得異議。」約定，認定系爭契約解除後，再審原告依民法第二百五十九條規定所應負之返還價金義務與再審被告依該條規定所負之交還如該判決附圖所示Ｂ部分土地之義務具有互為對待給付之關係，應認再審原告得行使同時履行抗辯權。至於再審被告請求將已收價金加一倍作為違約賠償金部分，與再審被告所負之交還系爭土地義務，並無互為對待給付之關係，再審原告不得行使同時履行抗辯權。再審原告對於給付價金部分既得行使同時履行抗辯權，爰於主文第二項判決「原判決所命『上訴人（即再審原告）丁○○應給付被上訴人（即再審被告）新臺幣參拾玖萬玖仟玖佰元，上訴人（即再審原告）丙○○應給付被上訴人（即再審被告）新臺幣柒萬玖仟捌佰元，及上訴人（即再審原告）丁○○自民國八十七年十二月五日起、上訴人（即再審原告）丙○○自民國八十八年二月五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息』部分應於被上訴人（即再審被告）將坐落新竹縣○○鎮○○○段黃梨園小段二之七號地內如附圖所示Ｂ部分面積○點○二○二公頃所屬土地交還上訴人（即再審原告）之同時為之。」有該判決正本在卷可憑，再審原告稱原確定判決僅令再審原告返還再審被告購買土地之價金而未命再審被告同時返還土地，與民法第二百六十一條「當事人因契約解除而生之相互義務，準用第二百六十四條至第二百六十七條之規定」相違，亦屬適用法規為有錯誤云云，即非可採。
另按「所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內
。」已據最高法院六十三年度臺上字第八八○號著為判決。再審原告其餘所述本件應屬可歸責於再審被告事由、再審被告已知買賣瑕疵、再審原告未到場指界、前訴訟程序證人證言不實、再審被告未依約測量後再施工、確定判決未盡調查與認審能事、再審原告所出售者為二之七地號內土地不包括二之十六地號土地，本件買賣無給付不能等情，均屬是否漏未斟酌證據及認定事實錯誤等之情形，依前所述，非屬適用法規顯有錯誤，再審原告執該等事由，以確定判決適用法規顯有錯誤為由提起再審之訴，亦屬無據。
綜上所述，再審原告提起再審之訴無理由，應予駁回。本件因事證已臻明確，兩造
其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項但書判決如主文。
中華民國八十九年五月十六日
民事第一庭
審判長法官洪仁嘉
法官顧錦才法官湯美玉右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年五月十七日
書記官林如冰