裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第1000號刑事判決
裁判日期：民國89年05月16日
裁判案由：懲治走私條例等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一ООО號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反懲治走私條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十八年度訴字第二九八號，中華民國八十九年二月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十八年度偵字第三九七五號；併辦案號：八十八年偵字第四四二二號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，未遂，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之大衛杜夫香菸參萬捌仟伍佰包、七星牌香菸肆仟包、峰牌香菸貳萬肆仟包均沒收。
事實
一、甲○○於民國(下同)八十三年及八十六年間，均曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院分別判處有期徒刑三月及六月確定，並分別於八十三年十一月十八日及八十七年九月十一日易科罰金執行完畢，仍不知警惕，復意圖販賣營利，於八十八年十月二十六日下午一時許，以每箱新台幣（下同）一萬二千
元之代價，向不詳姓名綽號「 阿雄 」之成年男子販入他人一次私運公告管制進口完稅價格為一百六十四萬零一百六十元未貼專賣憑證走私進口之七星牌洋菸四千包、大衛杜夫牌洋菸三萬八千五百包及峰牌洋菸二萬四千包後，基於運送走私物品之犯意，於同月二十七日凌晨零時許，在宜蘭縣○○鎮○○○路○○○號旁倉庫，將上開走私之未稅洋菸，裝載在其所有靠行於國驊汽車貨運行、車牌號碼000000號之營業大貨車上，欲運送至雲林縣出售，而準備上路時，為警當場查獲而未能得逞，並扣得上開未貼專賣憑證走私進口之七星牌洋菸四千包、大衛杜夫牌洋菸三萬八千五百包及峰牌洋菸二萬四千包(現交由台灣省菸酒公賣局宜蘭分局保管中)。
二、案經宜蘭縣警察局礁溪分局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○對於右開意圖販賣營利，於八十八年十月二十六日下午一時許，以每箱一萬二千元之代價，向不詳姓名綽號「阿雄」之成年男子販入他人一次私運公告管制進口完稅價格為一百六十四萬零一百六十元未貼專賣憑證走私進口之七星牌洋菸四千包、大衛杜夫牌洋菸三萬八千五百包及峰牌洋菸二萬四千包後，於同月二十七日凌晨零時許，在宜蘭縣○○鎮○○○路○○○號旁倉庫，將上開走私之未稅洋菸，裝載在其所有靠行於國驊汽車貨運行、車牌號碼000000號之營業大貨車上，欲運送至雲林縣出售，而準備上路時，為警當場查獲而未能得逞等事實，均坦承不諱（見四四二二號偵查卷第四、五頁，三九七五號偵查卷第六、七頁，原審卷第十七至十八頁、本院八十九年五月二日筆錄），並有未貼專賣憑證走私進口之七星牌洋菸四千包、大衛杜夫牌洋菸三萬八千五百包及峰牌?卷第二頁扣押物品清單）可稽，而上述扣案之未稅洋菸完稅價格為一百六十四萬零一百六十元，已逾十萬元之公告管制物品完稅價格等情，亦有財政部關稅總局八十八年十一月二十四日台總局驗字第八八一О七八四О號函一份在卷（見三九七五號偵查卷第十二、十三頁）可憑。事證明確，被告犯行堪以認定。
二、查被告甲○○意圖販賣營利，向不詳姓名綽號「阿雄」之成年男子販入他人一次私運公告管制進口完稅價格為一百六十四萬零一百六十元未貼專賣憑證走私進口之洋菸後，基於運送走私物品之犯意，將上開走私之未稅洋菸，裝載在營業大貨車上，欲運送至雲林縣出售，而於準備上路時，為警當場查獲而未能得逞，核其所為，係犯懲治走私條例第三條第三項、第一項之運送走私物品未遂罪及台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未稅菸罪。被告所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之運送走私物品未遂罪論處。被告於八十三年及八十六年間，均曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院分別判處有期徒刑三月及六月確定，並分別於八十三年十一月十八日及八十七年九月十一日易科罰金執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯有期徒刑以上之本罪，係累犯，應依法加重其刑。而其著手運送走私物品之實行而未能得逞，為未遂犯，爰依刑法第廿六條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
三、原審因而予以論科，固非無見。惟查：（一）被告係意圖販賣營利，以每箱一萬二千元之代價，販入前開管制物品即未貼專賣憑證走私進口之洋菸，原審未於事實欄中記載該「意圖販賣營利」之主觀要件，且誤認販入價格為一千二百元，即有未洽。（二）被告著手運送走私物品之實行而未能得逞，為未遂犯，固得依刑法第廿六條前段規定減輕其刑，惟原判決僅載「得按既遂犯之刑減輕」，致有無減輕並不明確，且按刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第七十一條第一項定有明文，本件依原審判決之記載，先謂「被告所犯走私物品罪，得按既遂犯之刑減輕」，再謂依累犯之規定，應加重其刑，則原判決若有依未遂犯減輕其刑，依其前後之論述，亦為先減後加，於法不合。（三）論罪科刑，應遵守罪刑法定原則，故有罪判決之主文因關於罪名之記載，不宜將犯罪構成要件割裂，本件判決主文應為「甲○○運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，未遂，：：」，原判決載為「甲○○運送私運管制物品進口逾公告數額未遂，：：」，亦有疏漏。被告上訴坦承犯行，但認原判決量刑太重，雖非可採，惟原判決既有可議，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後坦承，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資矯正。
四、扣案之七星牌洋菸四千包、大衛杜夫牌洋菸三萬八千五百包及峰牌洋菸二萬四千包，屬被告所有，應依台灣省內菸酒專賣暫行條例第四十條第一款諭知沒收。
五、又菸酒管理法雖已於八十九年四月十九日公布，但尚未經行政院指定施行日期，故有關販賣未貼專賣憑證之私菸部分，仍應適用臺灣省內菸酒專賣暫行條例之相關規定，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，懲治走私條例第三條第三項、第一項、第十一條，台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款、第四十條第一款，刑法第十一條前段、第二十六條前段、第五十五條、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國八十九年五月十六日
台灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官許宗和法官徐昌錦右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳金來中華民國八十九年五月十八日附錄：本案論罪科刑法條全文懲治走私條例第三條第三項、第一項：
運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。