臺灣屏東地方法院民事判決 106年度潮簡字第578號
原 告 潘余添妹
代 理 人 陳世明 律師
梁家豪 律師
被 告 內政部營建署
法定代理人 王榮進
訴訟代理人 陳崇城
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於107年5月14日言
詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應將原告所有座落屏東縣○○鄉○○段一七O地號土地，於
民國七十二年五月二十日以屏東縣東港地政事務所東地字第五
五五三號收件所為設定擔保債權總金額新台幣二十八萬六千元之
抵押權登記予以塗銷；同段九建號建物，於民國七十三年十二月
二十九日以屏東縣東港地政事務所港登字第一二四九二號收件所
為設定擔保債權總金額新台幣二十八萬六千元之抵押權登記予以
塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一者，不在此限。原告於判決確定前，得撤回訴
之全部或一部，民事訴訟法第255條第1項第2款，第262條第
1項分別定有明文。查本件原告起訴時，原以台灣省政府為
被告，聲明請求被告應將原告所有座落屏東縣○○鄉○○段
○○○○號土地，於民國72年5月20日以屏東縣東港地政事務所
東地字第5553號收件所為設定擔保債權總金額新臺幣（下同
)28萬6,000元之抵押權登記予以塗銷；同段9建號建物，於
73年12月29日以屏東縣東港地政事務所港登字第12492號收
件所為設定擔保債權總金額28萬6,000元之抵押權登記予以
塗銷。嗣因台灣省政府業務精簡，依臺灣省政府功能業務與
組織調整暫行條例第8條規定：臺灣省省有資產及負債，由
國家概括承受。經台灣省政府表示，本件抵押權設定係關於
國有土地、國宅興建之貸款，而相關業務已移撥由內政部營
建署，原告以民事準備狀追加被告營建署，並撤回對台灣省
政府之訴訟(院卷第33頁）；經核本件訴之追加與撤回，於
法並無不合，原告追加被告及撤回，應予准許。
被告受合法通知，而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟
法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論
而為判決。
貳、實體方面：
原告主張：原告之父 余成德 曾於72、73年間與台灣省政府有
債務關係，屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地(下稱170地號
土地)原為 余信賢 所有，於73年12月29日設定抵押權（義務
人余信賢，債務人余成德）；同段9建號建物（門牌號碼：
大東路5之1號，下稱系爭房屋）則於72年5月20日設定抵押
權（義務人與債務人均為余成德），余信賢於71年1月14日
死亡，後於88年月4月1日以88年枋登字016990號繼承登記為
余成德等人（公同共有），次於89年1月7日以89年枋登字第
250號變更共有型態登記為余成德等人分別共有（應有部分
各7分之一），余成德於90年1月18日死亡，由原告等人繼承
，再於90年7年月10日以90年枋登字第035910號分割繼承登
記為原告分別共有，是原告現為系爭房地之共有人之一，因
余成德與被告之債務關係發生於72、73年間，被告之請求權
應於87、88年間即罹於時效，雖本件被告債權有抵押權為擔
保，然依民法第880條規定，被告仍須於請求權消滅時效完
成後5年內實行抵押權，是本件亦顯超過5年之時效，被告之
抵押權已消滅，原告應得依民法第767條第1項中段之妨礙除
去請求權與第821條規定，請求塗銷系爭不動產之抵押權登
記。聲明求為判決：如主文第1項所示。
被告雖未於言詞辯論期日到場，惟前曾具狀辯稱：本件原告
未清償抵押權所擔保之債權云云，答辯聲明：原告之訴駁回
。
原告主張之前揭事實，業據其提出系爭房地之土地與建物登
記第一類謄本及異動索引等為證（院卷第6至11、24至27頁
），原告主張堪信為真正。
得心證之理由
㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權
，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完
成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第
125條、第880條分別定有明文。次按，以抵押權擔保之請
求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民
法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，
如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有
害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880
條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消
滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵
押權者，其抵押權消滅。」此為物權因除斥期間之經過而
消滅之例外規定。亦即於不動產擔保之債權時效完成後逾
5年，抵押權人仍未就系爭不動產取償，或執拍賣抵押物
裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對
於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配，則該不動產設
定之抵押權已因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及5
年除斥期間之經過而歸於消滅，此不因債務人是否已為時
效抗辯而有不同（最高法院89年台上字第1467號判決參照
）。查依系爭土地與建物之土地、建物登記謄本所示，系
爭抵押權之清償日期均為依照契約約定，惟原告陳明不知
契約約定之清償日期為何，且經本院依職權向屏東縣東港
地政事務所調取系爭抵押權之登記資料，據該所覆逾保存
年限，依土地登記規則第19條之規定予以銷毀，而無法提
供，有東港地政事務所107年5月4日屏港地一字第1073041
2300號函在卷可按（院卷第185頁)，故難認本件借款定有
清償期，而按債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償
，民法第315條定有明文，是本件借款請求權應自債權成
立時即可行使，抵押權之設定日期為72年5月16日，依民
法125條之規定，請求權之時效自72年5月16日起算至87年
5月16日止，惟營建署於上開時效進行期間，均未向余成
德請求返還前開借款，是系爭抵押權所擔保之借款債權之
返還請求權，即已罹於時效而消滅。又系爭抵押權所擔保
之債權既已罹於時效而消滅，則依民法880條之規定，系
爭抵押權亦因營建署未行使而於92年5月16日消滅。從而
，系爭抵押權及所擔保之債權均已因時效完成而消滅。
㈡又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權
之虞者，得請求防止之，各共有人對於第三人，得就共有
物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅
得為共有人全體之利益為之。民法第767條、821條分別定
有明文。而依系爭土地及房屋之土地、建物登記謄本所示
，系爭土地及房屋迄今仍有系爭抵押權登記之記載，惟系
爭抵押權所擔保之債權，已因15年時效完成而消滅，且系
爭抵押權亦因被告未實行抵押權而消滅，已如上述，則原
告既係系爭土地之共有人，系爭抵押權登記之存在，對於
原告所有權之圓滿狀態，自屬有所妨害，堪以認定，原告
訴請被告就系爭土地與房屋，塗銷系爭抵押權登記，為有
理由，應予准許。
綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條、第880條之
規定，請求被告應將系爭170地號土地與房屋上之系爭抵押
權登記，予以塗銷，為有理由，應予准許。
本件係適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，本應依職權
宣告假執行。惟按，命債務人為一定之意思表示之判決確定
或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其
確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條
第1項定有明文。本件係命被告為一定之意思表示，於判決
確定時，視為其已為意思表示，性質上不宜假執行，故本院
不予依職權宣告假執行，附此敘明。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用
之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，
爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國107年5月28日
臺灣屏東地方法院潮州簡易庭
法官李芳南
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者
，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年5月28日
書記官粘嫦珠