裁判字號：臺灣高等法院96年上重訴字第86號刑事判決
裁判日期：民國97年06月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上重訴字第86號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
（選任辯護人李傳侯律師
賴呈瑞 律師 李建慶 律師上訴人即被告乙○○
（選任辯護人 趙元昊 律師
許瑞榮 律師 盧天成 律師上訴人即被告甲○○
（選任辯護人 陳培仁 律師
黃英豪 律師 陳炎琪 律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度重訴字第4號，中華民國96年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第983、1727號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○共同連續販賣第一級毒品部分、乙○○連續販賣第二級毒品暨定執行刑部分、甲○○部分均撤銷。
丙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年，扣案如附表編號①、附表編號①所示之第一級毒品 海洛因 （不含外包裝袋）均沒收銷燬之；扣案如附表編號①、附表編號①所示海洛因之外包裝袋共計肆個、如附表編號②所示夾藏海洛因之短型茶葉罐壹個、如附表編號①至⑫所示之物、如附表編號③所示NOKIA廠牌行動電話壹具（不含門號0000000000號之
SIM卡），均沒收；未據扣案之使用門號0000000000號之行動電話壹具（不含該門號之SIM卡）、使用門號0000000000號之行動電話壹具（不含該門號之SIM卡）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，扣案如附表編號①所示之第二級毒品甲基安非他命（不含外包裝袋）沒收銷燬之；扣案如附表編號①所示甲基安非他命之外包裝袋伍個沒收；未據扣案之使用門號0000000000號之行動電話壹具（不含該門號之SIM卡）沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；未據扣案之販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物新臺幣壹萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年。扣案如附表編號①、附表編號①所示之第一級毒品海洛因（不含外包裝袋）均沒收銷燬之；扣案如附表編號①、附表編號①所示海洛因之外包裝袋共計肆個、如附表編號②所示夾藏海洛因之短型茶葉罐壹個、如附表編號①至⑫所示之物、如附表編號③所示NOKIA廠牌行動電話壹具（不含門號0000000000號之
SIM卡），均沒收；未據扣案之使用門號0000000000號之行動電話壹具（不含該門號之SIM卡）、使用門號0000000000號之行動電話壹具（不含該門號之SIM卡）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
其餘上訴駁回。
事實
一、前案紀錄：㈠丙○○前犯殺人未遂罪，經本院於民國（下同）81年7月10
日，以81年度上訴字第2307號判處有期徒刑5年確定；又因妨害兵役案件，經臺灣基隆地方法院於85年4月25日，以85年度訴緝字第23號判處有期徒刑8月確定。嗣其上開二案經合併計算執行期間，於85年4月19日發監執行、87年8月26日假釋出監，90年8月19日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。嗣又犯施用第二級毒品罪，經臺灣基隆地方法院於94年3月7日，以94年度基簡字第135號判處有期徒刑5月確定，於94年5月24日易科罰金執行完畢。
㈡乙○○前犯持有第一級毒品罪，經臺灣基隆地方法院於94年
4月25日，以94年度基簡字第75號判處有期徒刑3月確定，於94年6月7日易科罰金執行完畢。
㈢甲○○前犯施用第二級毒品及持有第一級毒品罪，經臺灣基
隆地方法院於94年8月23日，以94年度基簡字第626號分別判處有期徒刑3月、6月，並定其應執行刑為有期徒刑8月確定，於95年2月13日易科罰金執行完畢。
二、本案事實：㈠丙○○，綽號「大膽」，其與甲○○均明知海洛因係毒品危
害防制條例所明定列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，二人猶共同基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因資以牟利之概括犯意聯絡，或於下列⒈所示時、地，共同販賣第一級毒品海洛因予 江珀鈞 資以牟利，惟因如⒈所示之原因致販賣未遂（如⒈所示之第一級毒品海洛因業為警起獲扣案）；或於下列⒉所示時、地，共同意圖營利而販入如⒉所示之第一級毒品海洛因，惟猶未及對外販出，旋於如㈢所示時、地為警查獲在案（如⒉所示之第一級毒品海洛因亦併遭起獲扣案）：
⒈緣江珀鈞因持有大量海洛因涉嫌販賣第一級毒品，查緝員警
接獲線報後，遂對江珀鈞展開佈線跟縱，乃果於95年2月9日下午5時30分許，在桃園縣中壢市○○街○○號全國保齡球館停車場，由江珀鈞所駕駛之3503-NE號自用小客車內，起獲江珀鈞持有如附表所示之物並據以查扣在案（係查扣於江珀鈞涉嫌販賣第一級毒品海洛因之另案）。江珀鈞為圖減輕刑責，乃向員警表示願協助破獲其購買毒品之上源，隨即於同日晚間7時11分許，以自己持用門號「0000000000」號之行動電話，撥打甲○○所持用之門號「0000000000」，對化名「 姐仔 」之甲○○詢稱：「有沒有『女生』？」而向甲○○佯為「擬價購第一級毒品海洛因」之表示。甲○○獲此來電邀約，非特不思回絕，反而揚言：「這邊剩大半個，要的話就快一點，不然到時候就沒有了」，藉此擬將所剩之第一級毒品海洛因儘速推銷出去。其後，江珀鈞、甲○○即分別以上開門號「0000000000」、「0000000000」之行動電話互為聯繫，俾確認本次海洛因買賣之數量及其交易時地。細節商議既定，丙○○與甲○○遂共同基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因資以牟利之犯意聯絡，推由甲○○化名「姐仔」，於95年2月10日凌晨2時50分許，攜帶彼二人擬販賣予江珀鈞，如附表編號①所示之海洛因1大包（驗餘淨重169.49公克），抵達約定交易地點即基隆市○○街○○○號新好景汽車旅館。甲○○甫依約步入通往江珀鈞所在810號房之車庫範圍，旋遭在場埋伏之員警趨前逮捕，並扣得甲○○為遂其交易目的而攜帶到場，如附表編號①所示之海洛因1大包（驗餘淨重169.49公克），及如附表編號②所示夾藏上開海洛因之短型茶葉罐1個。
⒉嗣丙○○與甲○○又共同基於意圖營利，販賣第一級毒品海
洛因資以牟利之犯意聯絡，推由甲○○自95年3月31日凌晨1時21分許至同年4月1日凌晨0時20分許，以其持用門號「0000000000」號之行動電話撥打由姓名年籍不詳化名「大哥」之成年男子所持用之門號「0000000000」，與「大哥」約定海洛因交易之時間、地點，甲○○、丙○○復以其等所持用門號「0000000000」、「0000000000」號之行動電話聯繫其等碰面、會合之地點，嗣丙○○即於同年4月1日凌晨0時30分許，駕駛其所有之9370-DA號自用小客車抵達基隆市○○街○○○號4樓D棟地下3樓停車場搭載甲○○上車，再由甲○○在車上繼續以上開門號「0000000000」號之行動電話與「大哥」保持聯絡。同日凌晨3時許，丙○○駕車搭載甲○○駛抵臺北縣永和市○○於○○路口與永和路口間」之中山路1段，先在路邊接應上開化名「大哥」之成年男子就車，再駕駛上開車輛搭載「大哥」沿路行駛，而於彼等車行途中，以不詳價格，向化名「大哥」之成年男子販入如附表編號①所示之海洛因3包（驗餘淨重合計110.60公克）；惟猶未及對外販出，旋為警於後述㈢所示時、地查獲扣案。
㈡乙○○，綽號「黑龍」，明知甲基安非他命係毒品危害防制
條例所明定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先經由不詳管道以不詳之價格販入數量不詳之甲基安非他命伺機出售牟利，嗣於95年3月30日凌晨0時20分許，於接獲戊○○以門號「0000000000」號行動電話撥打其門號「0000000000」表明欲購買第二級毒品甲基安非他命時，即接續前揭販賣第二級毒品牟利之犯意，與戊○○議定以新臺幣（下同）18,000元之價格，販售四分之一台兩（即約9.375公克）之甲基安非他命予戊○○，嗣戊○○依約於同日凌晨1時9分許，駕車抵達乙○○所在之基隆市○○路，乙○○即以上開18,000元之價格，販售實際重量僅約6、7公克之甲基安非他命予戊○○既遂。95年4月1日清晨6時許，因員警在基隆市○○○街○巷○弄○號之「大衛營社區」前，逮捕甫自乙○○所駕駛4091-EK號自用小客車下車之丙○○，經附帶搜索4091-EK號自用小客車，依法扣得乙○○所有上開意圖營利所販入、尚未及售出之如附表編號①所示之第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘毛重55.192公克；臺灣基隆地方法院檢察署檢察官95年度蒞字第3470號補充理由書誤將如附表編號⑭所示之甲基安非他命1包併予計入，而誤載為5包，應予更正）及其餘如附表編號②至⑦所示之物。
㈢緣臺灣臺北地方法院檢察署檢察官前已核發通訊監察書，指
揮員警就丙○○、甲○○、乙○○所持用之行動電話門號進行監聽側錄；茲因查緝員警自現譯人員即時通報之監聽情資，研判丙○○、甲○○擬於95年3月31日深夜時段，在臺北縣永和市○○路○段、永貞路口之麥當勞速食店，與化名「大哥」之成年男子進行如前揭㈠⒉所示之海洛因毒品交易，遂事先到場部署埋伏，乃果於95年4月1日凌晨3時許，目睹丙○○駕駛其所有之9370-DA號自用小客車搭載甲○○到場並接應化名「大哥」之成年男子就車；埋伏員警見時機成熟（即研判丙○○、甲○○與「大哥」應已在車內完成毒品交易），遂駕駛偵防車趨前攔截。丙○○、甲○○見事跡敗露，竟急踩油門甩脫偵防車之跟監揚長而去。埋伏員警雖因事出突然致未能當場予以攔截，然因現譯機房持續監聽側錄所得情資研判，丙○○、甲○○等毒販份子實極有返回「基隆市○○街○○○號4樓D棟」或丙○○位在「樂利三街龍騰大地社區附近住處（惟斯時，尚不知其門牌號碼）」匿藏之可能，在場部署員警遂即分組駕駛偵防車趕抵上開二址附近巡邏查察，乃果於95年4月1日清晨6時許，在基隆市○○○街○巷○弄○號之「大衛營社區」前，率先逮捕甫自乙○○所駕駛4091-EK號自用小客車下車之丙○○，經附帶搜索4091-EK號自用小客車，依法扣得乙○○所有前揭㈡所載意圖營利而販入、尚未及售出之如附表編號①所示之第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘毛重55.192公克）及其餘如附表編號②至⑦所示之物，乃當場併予逮捕持有上開違禁物之乙○○。其後，復帶同丙○○逕往「基隆市○○街○○○號4樓D棟」執行搜索，乃果先在「基隆市○○街○○○號4樓D棟地下3樓停車場」查悉業經停妥於該處之9370-DA號自用小客車行跡，暨在其車內扣得丙○○所有如附表編號①至③所示之物；又在「基隆市○○街○○○號4樓D棟」扣得丙○○所有如附表編號⑬所示之第二級毒品大麻2包（驗餘淨重合計15.56公克；其此部分持有第二級毒品大麻之犯行業經原審判處罪刑確定），暨扣得丙○○、甲○○所有如附表編號①至⑫所示之點鈔機1臺、電子磅秤3臺、壓模器1組、研磨機1臺、分裝玻璃瓶1個、分裝杓子1個、分裝漏斗1個、分裝袋（大）11個、分裝袋（中）70個、密實分裝袋（中）46個、分裝袋（小）77個、監視器1組，及丙○○所有如附表編號⑭至⑯所示之物。其間，適逢甲○○亦駕駛4608-MQ號自用小客車返抵「基隆市○○街○○○號4樓D棟地下3樓停車場」，員警遂亦依法逮捕暨搜索甲○○隨身攜帶物件，而當場扣得丙○○、甲○○甫向「大哥」販入而未及妥為藏放如附表編號①所示之海洛因3包（驗餘淨重合計110.60公克）、如附表編號③所示丙○○、甲○○供上開事實欄㈠⒈⒉所載共同意圖營利而販賣第一級毒品海洛因所用之NOKIA廠牌行動電話1具（不含門號0000000000號之SIM卡）及附表編號②、④、⑤所示之物。
三、案經桃園縣警察局平鎮分局、行政院海岸巡防署海洋巡防總局偵防查緝隊報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於原審審理時以言詞追加起訴。
理由
甲、程序部分：
一、本件上訴人即被告丙○○、乙○○於本院96年9月19日訊問時當庭表示請求就其等持有第二級毒品部分撤回上訴，此有本院該期日訊問筆錄及被告丙○○、乙○○所立具之撤回上訴聲請書附卷可稽（本院卷㈠第53頁反面、第55、56頁）。
被告丙○○、乙○○既已就上開部分撤回上訴在案，則本院僅須就被告甲○○部分（其就共同連續販賣第一級毒品部分全部上訴）、被告丙○○共同連續販賣第一級毒品及被訴共同連續販賣第二級毒品之上訴部分，暨被告乙○○連續販賣第二級毒品及被訴共同連續販賣第一級毒品之上訴部分加以審理，合先敘明。
二、證據能力之認定：㈠關於「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」：
⒈被告乙○○於本院具狀辯稱：證人戊○○、 連弘祥 於警詢中
之審判外言詞陳述，並無證據能力（本院卷㈠第174頁）；另被告甲○○於本院具狀辯稱：證人江珀鈞、 詹羽平 、 彭維君 於偵查中所為之證述，在未經人證之法定調查程序前，不得採為不利於被告甲○○之證據 云云 （本院卷㈠第151、152頁）。經查：
⑴證人丙○○、甲○○、乙○○於檢察官偵訊時就其餘共同被告涉案部分所為之言詞陳述：
按證人、鑑定人倘依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，依刑事訴訟法第158條之3規定，乃絕對無證據能力，而不得作為本案審判之證據。查證人丙○○、甲○○、乙○○於檢察官偵訊時之歷次所供，概係以受訊問人之身分而為陳述，且所供有關非其本人之其餘共同被告涉案部分，亦未經檢察官於供前或供後告以偽證罪之處罰並命之具結（參見彼三人之歷次偵訊筆錄），則其當屬證人依法應具結而未具結之證言，按諸首開規定，自係絕對無證據能力，無論被告丙○○、乙○○、甲○○或其等辯護人究否恃以抗辯，均不得作為「被告丙○○」、「被告乙○○」、「被告甲○○」審判之證據。
⑵證人江珀鈞、戊○○、詹羽平、彭維君於檢察官偵訊時之言詞陳述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項定有明文。查證人江珀鈞、戊○○、詹羽平、彭維君均曾經原審於審判期日傳喚到庭，適用刑事訴訟法有關人證之規定，命其具結陳述，並予被告甲○○、丙○○、乙○○暨其辯護人適當之詰問機會（參見原審卷㈡第185頁以下；原審卷㈣第8頁至第10頁、第73頁以下），是被告甲○○、丙○○、乙○○對於彼等證人詰問權之行使，均已受有法律之適當保障；且本院核閱相關卷證資料結果，證人江珀鈞、戊○○、詹羽平、彭維君於檢察官偵訊時，均曾經檢察官命為具結，且自形式上觀察其供述之作成、取得情形，亦未見檢察官有何違法取供而不具信用性之情事，此亦有各該證人結文暨其偵訊筆錄在卷足考，則彼等證人於偵查中供述之「任意性」及「信用性」，自已足供擔保，且核無「顯有不可信之情況」。準此以言，證人江珀鈞、戊○○、詹羽平、彭維君於檢察官偵訊時所為之證述，自均有證據能力。被告甲○○具狀辯稱：證人江珀鈞、詹羽平、彭維君於偵查中所為之證述，在未經人證之法定調查程序前，不得採為不利於被告甲○○之證據云云，自無足採。
⑶證人戊○○、連弘祥於警詢中之言詞陳述：
此部分既經被告乙○○具狀以「證人於審判外之言詞陳述」為由，恃以抗辯其證據能力，兼以關此審判外之供述亦均核無刑事訴訟法第159條之2至同法第159條之4「傳聞證據排除之例外」等規定之適用，因認證人戊○○、連弘祥於警詢中之言詞陳述，並無證據能力。
⒉按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，即令與同法第159條之1至同法第159條之4「傳聞證據排除之例外」等規定不符，然「經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。查本案卷附之法務部調查局鑑定通知書、鑑定書、聲紋鑑定書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告總覽、濫用藥物檢驗報告、行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等各項「被告以外之人於審判外之書面陳述」，一概未見被告丙○○、乙○○、甲○○暨其等辯護人就其證據能力提出異議（按：關此鑑定或檢驗意見，核其性質俱屬機關鑑定，且為被告以外之人於審判外之書面陳述，是自不生被告乙○○辯護人所指『鑑定人未經具結』之問題，參見原審卷㈠第193頁反面）。兼以自形式察其作成、取得當時外部情況，亦俱無「任意性」或「信用性」違反而顯然不適當之情形，而均與刑事訴訟法第159條之5之規定相符。按諸首開說明，本院自應援引刑事訴訟法第159條之5規定資為傳聞證據排除例外之法律依據，即認：本案卷附之法務部調查局鑑定通知書、鑑定書、聲紋鑑定書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告總覽、濫用藥物檢驗報告、行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等各項「被告以外之人於審判外之書面陳述」之於「被告丙○○」、「被告乙○○」、「被告甲○○」而言，均有證據能力。
㈡關於卷附通訊監察譯文：
被告乙○○具狀辯稱：大法官釋字第631號解釋略以：中華民國88年7月14日制定公布之通訊保障及監察法第5條第2項規定「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發」，未要求通訊監察書原則上應由客觀、獨立行使職權之法官核發，而使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關，同時負責通訊監察書之聲請與核發，難謂為合理、正當之程序歸範，而與憲法第12條保障人民秘密通訊自由之意旨不符，應自本解釋公布之日起，至遲於96年7月11日修正公布之通訊保障及監察法第5條施行之日失其效力。查本案偵查中未依法由法院核發通訊監察書即進行監聽，監聽所得之監聽譯文自無證據能力云云。惟按通訊保障及監察法第5條於96年7月11日修正公布，依該法第34條第2項規定「本法修正條文自公布後5個月施行」，故在新法施行日之96年12月11日以前，仍應援用當時有效之舊法。查本案員警對被告乙○○、丙○○、甲○○所使用之行動電話進行監聽錄音，已依法取得檢察官核發之通訊監察書（含通訊監察書電話附表）（均附於95年度偵字第1727號卷㈠內），而各該通訊監察書暨電話附表均已就監察對象、實施監察之通訊號碼、監察時間、監察方法為明確之記載。而當時通訊保障及監察法第5條尚未修正公布，依舊法第5條第2項明定：「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發」，是以本件實施監聽錄音既已依法取得檢察官核發之通訊監察書，自難指為違法或違憲。而本案員警對被告等所使用之行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍，因監聽（原始證據）錄音所取得之（派生）證據（譯文），自應有證據能力。再者，被告乙○○暨其辯護人並不否認「本案卷附相關監聽譯文之真實無偽」（即就「譯文所載內容」與「監聽側錄情節」相符乙節俱不爭執；雖被告乙○○於原審曾辯稱：「關此通話譯文並非出於其親口所述」云云，然其抗辯事由核屬證據證明力層次所應論斷，而與證據能力之具備渺無相關），且本案卷附相關通訊監察譯文，復均係源自合法監聽（即其均係本於檢察官依法核發之通訊監察書而為實施，且其各該監聽期間、通訊號碼亦悉與通訊監察書所核准之範圍相符），是其自屬公務員依法定程序所取得之證據資料，尤以均業經原審及本院踐行證據調查之法定程序，於審判期日向被告等宣讀或告以要旨，則關此通訊監察譯文，自得採為認定被告有罪之基礎，而為本案審判之適格證據。被告乙○○上開所辯，自無足採。
㈢關於扣案證物：
按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。刑事訴訟法第88條第1項、第2項分別定有明文。次按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所；又「因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者」，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所。刑事訴訟法第130條、第131條第1項第1款亦規定甚明。經查：
⒈如附表所示扣案證物（即95年2月10日凌晨2時50分之搜
索扣押程序，參見事實欄㈠⒈所載）查被告甲○○販賣如附表編號①所示之海洛因予江珀鈞，係因證人江珀鈞配合檢警查緝、佈局而電誘化名「姐仔」之被告甲○○同意於95年2月10日凌晨2時50分，在基隆市○○街○○○號新好景汽車旅館之810號房與其進行海洛因毒品交易；員警遂本此情資到場部署埋伏，乃果於95年2月10日凌晨2時50分，逮捕依約到場、甫步入通往810號房車庫範圍之被告甲○○，經搜索其隨身攜帶物件，復當場起獲海洛因1大包（驗餘淨重169.49公克），上開查獲經過，分據證人彭維君（桃園縣政府警察局平鎮分局偵查隊偵查佐）、 洪緯炯 （桃園縣政府警察局平鎮分局偵查隊偵查佐）、江珀鈞結證在卷（證人彭維君之證述，參見95年度偵字第983號卷第123頁、原審卷㈣第8至9頁；證人 洪緯烱 之證述，參見原審卷㈣第
4至7頁；證人江珀鈞之證述，參見原審卷㈣第76至77頁），並有桃園縣政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份在卷可佐（95年度偵字第983號卷第27至29頁；原審卷㈣第225至230頁）。觀此查獲緣由，被告甲○○顯係在犯罪實施中經即時發覺（此要不因被告甲○○否認犯罪即有不同），即其逮捕過程，首即核與刑事訴訟法第88條第1項、第2項之規定相符；又關此逮捕程序既無違誤，查緝員警因而附帶搜索犯罪嫌疑人所隨身攜帶之物件，當亦於法有據（刑事訴訟法第130條、第133條第1項規定參照）。茲查緝員警既係本此合法之逮捕、搜索程序，進而發覺、查扣「得為本案證據或得沒收」之海洛因1大包（驗餘淨重169.49公克），則其搜索、扣押程序自亦查無瑕疵之可指。從而，關此扣案證物具有證據能力（證據之適格性），要屬無疑。被告甲○○另稱：證人洪緯炯誘捕被告甲○○之過程，係以陷害教唆方式入人於罪，其因此所扣得之證物均不具證據能力云云，惟查，本案係員警以釣魚辦案方式查獲被告甲○○，與陷害教唆有別（詳後），是被告甲○○此部分所辯，容有誤會。又其具狀請求本院傳訊證人洪緯炯，以釐清證人洪緯炯誘捕被告甲○○之過程云云，惟因此部分待證事實已臻明確，本院認並無再予傳訊之必要。
⒉如附表所示扣案證物（即95年4月1日之搜索扣押程
序，參見事實欄㈢所載）次查，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官前已核發通訊監察書，指揮員警就被告丙○○、甲○○、乙○○所持用之行動門號進行監聽側錄；茲因查緝員警自現譯人員即時通報之情資，研判被告丙○○、甲○○擬於95年3月31日深夜時段，在臺北縣永和市○○路○段、永貞路口之麥當勞速食店，與化名『大哥』之成年男子進行如事實欄㈠⒉所示之海洛因毒品交易，遂事先到場部署埋伏，乃果於95年4月1日凌晨3時，目睹被告丙○○駕駛9370-DA號自用小客車搭載被告甲○○到場暨接應化名『大哥』之成年男子就車；埋伏員警見時機成熟（即研判被告丙○○、甲○○與『大哥』應已在車內完成其毒品交易），遂駕駛偵防車趨前攔截。乃被告丙○○見事跡敗露，竟急踩油門甩脫偵防車之跟監揚長而去。埋伏員警雖因事出突然致未能當場予以攔截，然因現譯機房持續監聽側錄所得情資研判，被告丙○○、甲○○等毒販份子實極有返回「基隆市○○街○○○號4樓D棟」或被告丙○○位在「樂利三街龍騰大地社區附近住處（惟斯時，尚不知其門牌號碼）」匿藏之可能，在場部署員警遂即分組駕駛偵防車趕抵上開二址附近巡邏查察，並果於95年4月1日清晨6時，在基隆市○○○街○巷○弄○號之大衛營社區前，率先逮捕甫自被告乙○○駕駛4091-EK號自用小客車下車之被告丙○○，經附帶搜索4091-EK號自小客車而依法查扣被告乙○○所有如附表所示之物，乃當場併予逮捕持有毒品違禁物之被告乙○○。其後，復即帶同被告丙○○逕往「基隆市○○街○○○號4樓D棟」執行搜索，乃果先在「基隆市○○街○○○號4樓D棟地下3樓停車場」查悉業經停妥於該處之9370-DA號自用小客車行跡，暨在其車內扣得被告丙○○所有如附表所示之物；又在「基隆市○○街○○○號4樓D棟」扣得被告丙○○所有或被告丙○○與甲○○所共有之如附表所示之物。其間，適逢被告甲○○亦駕駛4608-MQ號自用小客車返抵「基隆市○○街○○○號4樓D棟地下3樓停車場」，員警遂亦依法逮捕暨搜索被告甲○○隨身攜帶物件，而當場扣得如附表所示之物，此均經證人詹羽平（行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防區基隆機動查緝隊查緝員）結證綦詳（參見原審卷㈡第196至199頁），且有北部地區巡防局基隆查緝隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份在卷可考（95年度偵字第1727號卷第13至35頁）。茲被告丙○○、甲○○暨彼等辯護人固另辯稱：員警在「基隆市○○街○○○號4樓D棟」所實施之逕行搜索，業經臺灣基隆地方法院以95年度急搜字第5號裁定撤銷，尤以被告丙○○、甲○○亦未表示同意，則關此搜索取得之扣案證物，自均無證據能力云云。惟查：
⑴本件查緝員警既係本於合法監聽所得情資，研判被告丙○○
、甲○○擬於95年3月31日深夜時段，在臺北縣永和市○○路○段、永貞路口之麥當勞速食店進行交易，繼而本此情資到場部署埋伏，乃果於95年4月1日凌晨3時，目睹被告丙○○駕駛9370-DA號自用小客車搭載被告甲○○到場暨接應化名「大哥」之成年男子就車，進而認定被告丙○○、甲○○應係與「大哥」在車內進行海洛因之毒品交易無誤，則無論係本案被告丙○○、甲○○，甚或姓名年籍不詳化名「大哥」之成年男子，自均與「犯罪在實施中即時發覺」之現行犯無殊，且關此結論，既不因被告丙○○、甲○○之否認犯罪而有不同，亦不因被告丙○○、甲○○未經員警當場攔截即生歧異。準此，查緝員警本於現譯機房持續監聽轉報之情資而研判所得之上開結論，分組駕駛偵防車趕抵「基隆市○○街○○○號4樓D棟」、「基隆市○○○街龍騰大地社區」附近以巡邏查察，並先、後逮捕被告丙○○、甲○○之查獲過程，當仍與刑事訴訟法第88條第1項、第2項之規定相符；又關此現行犯之逮捕程序既核無違誤，則員警因而附帶搜索犯罪嫌疑人（被告丙○○、甲○○）身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具（4608-MQ號、4091-EK號自用小客車），當亦於法有據。易言之，4091-EK號自用小客車雖係被告乙○○所有，然被告丙○○既甫自4091-EK號自用小客車下車旋為警查其行跡而當場逮捕，則4091-EK號自用小客車自屬被告丙○○為警逮捕當時所使用之交通工具，員警因而附帶搜索被告丙○○之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具即4091-EK號自用小客車，自均於法有據；至被告甲○○既甫駕駛4608-MQ號自用小客車返抵「基隆市○○街○○○號4樓D棟地下3樓停車場」，旋為在場員警依法逮捕，則員警因而附帶搜索被告甲○○之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具即4608-MQ號自用小客車，自亦適法無違。茲查緝員警既係本此合法之逮捕、搜索程序，先、後在4091-EK號自用小客車內發覺、查扣「得為本案證據或得沒收」之如附表所示之物；在駕駛4608-MQ號自用小客車返抵上址之被告甲○○隨身提包內，發覺、查扣「得為本案證據或得沒收」之如附表所示之物，則無論究否事先徵得被告丙○○、乙○○、甲○○之同意，核此搜索、扣押程序，均與刑事訴訟法第130條規定相符，而無瑕疵可指。從而，關此扣案證物具有證據能力（證據之適格性），自不待言。（又查緝員警既因逮捕犯罪嫌疑人即被告丙○○、附帶搜索4091-EK號自用小客車之結果，依法起獲被告乙○○所有如附表所示之物，並據以查扣在案，則其進而本於刑事訴訟法第88條第3項「準現行犯」之規定，逮捕持有毒品違禁物之被告乙○○，當亦於法有據。為免疑異，爰併予指明。）⑵查緝員警固係於95年4月1日清晨6時，在基隆市○○○街○巷
○弄○號之「大衛營社區」前，率先逮捕甫自被告乙○○駕駛4091-EK號自用小客車下車之被告丙○○以後，方帶同被告丙○○逕往「基隆市○○街○○○號4樓D棟」執行搜索，臺灣基隆地方法院95年度急搜字第5號刑事裁定亦係以：「……依卷內逕行搜索報告書所載，受搜索人（被告丙○○）於95年4月1日上午6時40分許，已遭聲請人所屬之查緝員（具司法警察身分）攔下，並經受搜索人同意後，搜索車牌號碼0000-00號汽車，顯見受搜索人當時業已置於查緝員之實力支配下，亦即查緝員於同日上午8時50分前往『基隆市○○街○○○號4樓』處逕行搜索時，實際上並無在搜索現場拘捕『人』之問題，目的僅在於搜索違法物品，此亦可自卷附刑事案件移送書犯罪事實欄第5行以下記載：『……專案小組深信丙○○與甲○○於凌晨在永和所購得之毒品藏匿在該處所內，經請示 謝奇孟 檢察官後對該處所實施逕行搜索』等語查悉。則聲請人援用刑事訴訟法第131條第1項各款之規定實施逕行搜索，顯於法不合。」而撤銷關此部分之逕行搜索程序。惟查：
①特許搜索之目的，雖在發現應拘捕之被告或犯罪嫌疑人（包
括「現行犯」或「準現行犯」在內），非為發現應扣押物而為之搜索，即如為發現應扣押物而為之搜索，除符合附帶搜索及緊急搜索之要件，得為無令狀之搜索者外，應聲請法官核發搜索票，始得為之；然就本案情節而論，所指「犯罪嫌疑人」除被告丙○○以外，實亦包括被告甲○○，乃至姓名年籍不詳化名「大哥」之成年男子在內。此對照「員警於95年4月1日凌晨3時，目睹被告丙○○駕駛9370-DA號自用小客車搭載被告甲○○到場暨接應化名『大哥』之成年男子就車，暨研判被告丙○○、甲○○與『大哥』應已在車內完成其毒品交易，方始駕駛偵防車趨前攔截」之查緝經過益足析其梗概，蓋查緝員警斯時所欲攔截逮捕者，實乃「在9370-DA號自用小客車內完成海洛因毒品交易之被告丙○○、甲○○及『大哥』3人」，而非僅止於被告丙○○1人。準此，本案除較早為警逮捕之「被告丙○○」以外，其後方為警一併逮捕之「被告甲○○」，乃至迄今音訊杳然之「大哥」，均屬查緝員警本於現譯機房持續監聽轉報之情資而分組駕駛偵防車趕抵「基隆市○○街○○○號4樓D棟」、「基隆市○○○街龍騰大地社區」附近巡邏查察所欲發現之「應拘捕或羈押」之對象，蓋9370-DA號自用小客車雖經查緝員警現場攔截未果，然此終究無礙於「被告丙○○、甲○○、『大哥』於犯罪在實施中即時發覺」而具備「現行犯」身分之認定。對照以觀，本案查緝員警雖於逕往「基隆市○○街○○○號4樓D棟」執行搜索以前，即已逮捕被告丙○○而將之置於查緝員實力支配之下，然「查緝員警逕行搜索之初，猶未發現本案『應拘捕或羈押』之被告甲○○及『大哥』其人（按：被告甲○○實係在員警開始搜索『基隆市○○街○○○號4樓D棟』以後，方駕駛4608-MQ號自用小客車返抵『基隆市○○街○○○號4樓D棟地下3樓停車場』）；且迄本案搜索程序完結，而仍未查悉『大哥』行跡」等客觀事實，應無可疑。
②實則，查緝員警雖因攔截9370-DA號自用小客車未果，而不
能實際追躡或目視跟蹤；然被告丙○○、甲○○及「大哥」既係共乘9370-DA號自用小客車甩脫員警監控，監聽情資復在在顯示「彼等毒販份子極有返回『基隆市○○街○○○號4樓
D棟』或被告丙○○位在『樂利三街龍騰大地社區附近住處（惟斯時，尚不知其門牌號碼）』會合之可能」，則查緝員警本此合理可疑研判「被告丙○○、甲○○、『大哥』業已共返上址匿藏」，自客觀以言，當有所本，而絕非出於員警之憑空想像。據此，查緝員警分組駕駛偵防車趕抵上開二址附近巡邏查察，並俟逮捕被告丙○○而苦無被告甲○○、「大哥」等人行跡之情況下，方逕往其等研判之可能匿藏地點（「基隆市○○街○○○號4樓D棟」）執行搜索，並果在「基隆市○○街○○○號4樓D棟地下3樓停車場」，率先查悉業經妥停該處而於稍早搭載被告丙○○、甲○○、「大哥」逃匿之9370-DA號自小客車行跡，繼而在「基隆市○○街○○○號4樓D棟」起獲被告丙○○所有或其與被告甲○○所共有之如附表所示之物，核其逕行搜索之發動，非特已有「客觀事實」足供憑恃（即：被告丙○○、甲○○、「大哥」3人共同駕駛9370-DA號自用小客車逃匿；現譯機房持續監聽側錄所得之情資；9370-DA號自用小客車果係停放在「基隆市○○街○○○號4樓D棟地下3樓停車場」），即其搜索發動之目的，亦係在求發現「應予拘捕或羈押之被告甲○○或『大哥』等犯罪嫌疑人」。至被告甲○○雖於逕行搜索期間，駕駛4608-MQ號自用小客車返抵「基隆市○○街○○○號4樓D棟地下
3樓停車場」而併遭逮捕（勾稽以觀，實尤足見員警本於現譯機房持續監聽所得情資，研判彼等毒販份子極有返回「基隆市○○街○○○號4樓D棟」或被告丙○○位在「樂利三街龍騰大地社區附近住處」匿藏之可能，無一不與客觀事實相符並已得印證；且尤堪據以反徵本件逕行搜索之發動，絕非「僅係在搜索違法物品」而已），然迄本案搜索程序完結以前，非特概未發現「應拘捕或羈押」之「大哥」其人，而顯然不能謂員警逕行搜索之目的已達（即關此搜索之繼續，尚不違背刑事訴訟法第131條第1項第1款之立法目的），即令自員警依法逮捕被告甲○○（現行犯）之程序而論，其附帶搜索犯罪嫌疑人（被告甲○○）身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，當亦於法有據（按：被告甲○○既係駕駛4608-MQ號自用小客車返抵「基隆市○○街○○○號4樓D棟地下3樓停車場」而為警逮捕，則自客觀以言，「基隆市○○街○○○號4樓D棟」當屬被告甲○○為警逮捕當時，可以立即控制以取得兇器或證據之範圍）。據此，被告丙○○、甲○○，乃至彼等辯護人一致抗辯：關此搜索程序實與「未經同意」之違法搜索無殊云云，自係一無足取。
③按刑事訴訟法第131條第1項、第2項之搜索執行後未陳報該
管法院或經法院撤銷者，審判時法院「得宣告」所扣得之物，不得作為證據。刑事訴訟法第131條第4項定有明文。考其立法意旨，無非係為避免法院受理逕行搜索之陳報後，因礙於時機緊迫（按：依同條第3項後段規定，法院認為不應准許者，應於「5日內」撤銷之）或陳核資料之簡陋（如：臺灣基隆地方法院95年度急搜字第5號刑事裁定所憑資料，似僅有員警陳核之逕行搜索報告書及刑事案件移送書），致誤就「合法之逕行搜索」裁定撤銷，或誤就「違法之逕行搜索」准予備查，而終將喪失「逕行搜索」應兼顧「保障人權」及「發現真實」之立法目的。是乃特予立法明文，使審理事實之受訴法院得不受關此錯誤宣告之拘束；亦即，審理事實之受訴法院，本應依其職權，在卷證較為齊備及時間較為充裕之情形下，重新檢視關此逕行搜索之合法與否，而不受前開法院裁定撤銷或准予備查之拘束。此與「審理事實之受訴法院，亦同認關此逕行搜索之程序違法，惟另依刑事訴訟法第158條之4證據權衡法則，例外予以宣告關此違法搜索取得之證物，在個案中，仍具有證據能力」之情節，尚不可同日而語。即就本案情節以言，本件逕行搜索雖業經臺灣基隆地方法院以95年度急搜字第5號裁定撤銷，然觀其所憑論據，顯係礙於時機緊迫及陳核資料簡陋，以致未能考量如前揭①②之所述，方誤為「逕行搜索違法而應予撤銷」之結論，參諸刑事訴訟法第131條第4項之立法意旨，本院當不受關此誤為撤銷之拘束。茲查緝員警所實施之逕行搜索，既與首開法律規定相符，則關此扣案證物具有證據能力（證據之適格性），當亦無庸置疑。被告甲○○雖具狀請求本院傳訊證人詹羽平，以證明本案在無搜索票且未獲非屬現行犯之被告甲○○同意下，所為之搜索並非合法，因違法搜索所扣得之證物並無證據能力云云，惟因此部分之待證事實已臻明瞭，本院認並無再予傳訊之必要，附此敘明。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、被告丙○○、甲○○如事實欄㈠⒉所載，共同意圖營利，向化名「大哥」之成年男子販入如附表編號①所示之第一級毒品海洛因3包部分：
㈠訊據被告丙○○、甲○○均矢口否認此部分共同意圖營利販
入第一級毒品海洛因之犯行，被告丙○○辯稱：附表編號①所示之第一級毒品海洛因3包並非向化名「大哥」之成年男子購入，係其友人丁○○所寄放，伊於95年3月31日晚上6、7時向甲○○借車，於4月1日凌晨4、5時還車給甲○○前，在基隆電動玩具店遇到丁○○，他將該3包海洛因交予伊保管，伊即將之置於副駕駛座置物廂內，還車時忘了告訴甲○○，後來甲○○發現後有問伊，伊始告以該毒品之來源。又伊於95年4月1日凌晨0時許有開車載甲○○去中和找朋友，在中和遭4、5台車過來圍車，伊以為是歹徒，擺脫後即在中和交流道放甲○○下車，並將身上1包1、2公克之安非他命交予甲○○，4月1日凌晨4時23分之監聽譯文所示其等談話內容就是指該包安非他命云云。被告甲○○亦辯稱：該3包海洛因並非其等向「大哥」買的，本來就在伊車上，伊於
4月1日凌晨開車發現後有問丙○○，丙○○說該毒品是他於95年3月31日向伊借車時所放云云。
㈡惟查：
⒈本件被告丙○○、甲○○、乙○○所持用之行動電話門號，
業據臺灣臺北地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書，指揮員警進行監聽側錄；茲因查緝員警自現譯人員即時通報之監聽情資，研判被告丙○○、甲○○擬於96年3月31日深夜時段，在臺北縣永和市○○路○段、永貞路口之麥當勞速食店，與化名「大哥」之成年男子進行如事實欄㈠⒉所示之海洛因毒品交易，遂事先到場部署埋伏，乃果於96年4月1日凌晨3時許，目睹被告丙○○駕駛其所有之9370-DA號自用小客車搭載甲○○到場暨接應化名「大哥」之成年男子就車；埋伏員警見時機成熟（即研判丙○○、甲○○與「大哥」應已在車內完成其毒品交易），遂駕駛偵防車趨前攔截。乃被告丙○○、甲○○見事跡敗露，竟急踩油門甩脫偵防車之跟監揚長而去，此業據證人詹羽平（行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防區基隆機動查緝隊查緝員）於原審審理時結證明確（原審卷㈡第196至199頁），且查證人詹羽平所證獲悉「被告丙○○、甲○○擬於96年3月31日深夜時段，在臺北縣永和市○○路○段、永貞路口之麥當勞速食店，與化名『大哥』之成年男子進行如事實欄㈠⒉所示海洛因毒品交易」之監聽情資，暨其在場部署埋伏而果於96年4月1日凌晨3時許，目睹被告丙○○駕駛其所有之9370-DA號自用小客車搭載甲○○到場暨接應化名「大哥」之成年男子就車等情節，經核悉與「0000000000」、「0000000000」號行動電話門號之監聽譯文所示內容相符（按：門號「0000000000」係由「大哥」持用，至門號「0000000000」係由被告甲○○持用）。茲摘要其部分對話內容如下（參見95年度偵字第1727號卷㈡第37頁、第255-259頁）：
①95年3月31日凌晨1時21分，被告甲○○率先以「0000000000」號行動門號發送簡訊予「大哥」（0000000000）略謂：
「大哥」，不好意思，我剛睡醒來，我朋友那邊已經準備妥當，在等我消息……。（推其語意，應係意指交易現金業已備妥，藉此督促「大哥」回電，俾期確認交易時、地）②95年3月31日下午1時15分，「大哥」（0000000000）撥打
被告甲○○持用之「0000000000」號行動門號，而與被告甲○○互為對話略以：
「大哥」：……，看什麼時候要來？被告甲○○：現在嗎？「大哥」：看你啊。
被告甲○○：現在換我朋友在睡了。
「大哥」：呵呵呵，叫他早一點，不要晚上。
被告甲○○：好，儘量不要超過半夜這樣子。
「大哥」：對啊。
被告甲○○：我等一下就給他打訊息，叫他起來了。
「大哥」：好。
③95年3月31日晚間9時17分，「大哥」（0000000000）發送簡訊予被告甲○○持用之「0000000000」號行動門號略謂：
你們要來了嗎？打給我吧。
④95年3月31日晚間10時19分，「大哥」（0000000000）發送簡訊予被告甲○○持用之「0000000000」號行動門號略謂：
看怎樣打個電話跟我說一聲吧。
⑤95年4月1日凌晨0時4分，被告丙○○以「0000000000」號行動門號發送簡訊予被告甲00（0000000000）略謂：
我好了，要在哪裡碰面？⑥95年4月1日凌晨0時20分，被告甲○○以「0000000000」號行動門號回電與「大哥」對話略以：
被告甲○○：「大哥」，他那邊好了啦，我剛剛睡起來，然
後我們「1點」，像之前我們約的那樣好不好？「大哥」：好，我知道。
被告甲○○：喔，好，那我再打給妳。
「大哥」：就是我跟你的時間？被告甲○○：對，對。
「大哥」：要到「麥當勞」囉？被告甲○○：好，好，好。
「大哥」：好，我知道啦，OK。
被告甲○○：好，那我過去「大哥」那邊。
⑦95年4月1日凌晨0時29分，被告甲○○以「0000000000」號行動門號與被告丙00（0000000000）聯絡略以：
被告甲○○：車子停在哪裡？被告丙○○：地下3啊，你的停車位啊。（應係「基隆市○
○街○○○號4樓D棟地下3樓停車場」）⑧95年4月1日凌晨0時31分，被告丙○○以「0000000000」號行動門號發送簡訊予被告甲00（0000000000）略謂：
在你的停車位。（應係意指已車抵「基隆市○○街○○○號4樓D棟地下3樓停車場」，並要被告甲○○下樓與其會合）⑨95年4月1日凌晨2時7分，被告甲○○以「0000000000」號行動門號回電而續與「大哥」對話略以：
被告甲○○：喂？「大哥」？我現在「在桃園之間」，從桃園這邊過去。
「大哥」：這樣子是不是啊？被告甲○○：「大哥」，哎呦，嗯，就剛好一半那邊。
「大哥」：嗯，什麼東西，現在？被告甲○○：就是，嗯，一半啊，那個時間啊！「大哥」：沒關係啊，你快到的時候再打給我。
被告甲○○：好，你在那邊嘛？「大哥」：對啊。
被告甲○○：好。
⑩95年4月1日凌晨2時59分，「大哥」發送簡訊予被告甲○○持用之「0000000000」號行動門號略謂：馬上到。
⑪95年4月1日凌晨3時7分，被告甲○○以「0000000000」號行動門號回電而與「大哥」對話略以：
「大哥」：喂？妳在哪？...被告甲○○：我在中山路上面「這一邊」。
「大哥」：哦？妳開那個車來是不是啊？被告甲○○：對，對，我看到妳了。
「大哥」：妳開妳的嗎？（即詢問被告甲○○是否駕駛自
己車輛到場）被告甲○○：不是。（係由被告丙○○駕駛其所有之9370-D
A號自用小客車搭載被告甲○○到場）⑫95年4月1日凌晨3時14分，「大哥」再度撥打被告甲○○
持用之「0000000000」號行動門號。其斯時撥接發送訊息之基地臺位置係在「臺北縣永和市○○路○段、中正路」一帶。其2人之對話內容則略謂：
「大哥」：喂？到了。好了喔？被告甲○○：好了。
「大哥」：好了，那，那「一塊小塊」吧……⒉茲被告丙○○、甲○○於原審雖一致推稱：上開時、地就車
之人，實乃欲向彼等借款之成年友人云云。然查緝員警固因現場攔截9370-DA號自用小客車未果，而不能實際追躡或目視跟蹤；惟因現譯機房持續監聽側錄所得情資研判，被告丙○○、甲○○等毒販份子實極有返回「基隆市○○街○○○號4樓D棟」或被告丙○○位在「樂利三街龍騰大地社區附近住處（惟斯時，尚不知其門牌號碼）」匿藏之可能，在場部署員警遂即分組駕駛偵防車趕抵上開二址附近巡邏查察，並果於95年4月1日清晨6時許，在基隆市○○○街○巷○弄○號之「大衛營社區」前，率先逮捕甫自被告乙○○所駕駛4091-EK號自用小客車下車之被告丙○○，經附帶搜索4091-EK號自用小客車而依法扣得被告乙○○所有如附表編號①所示之第二級毒品安非他命4包（毛重48.3公克）、如附表編號②所示之第二級毒品大麻1包（驗餘淨重0.08公克）及如附表編號③至⑦所示之物，乃當場併予逮捕持有上開違禁物之乙○○。其後，復帶同被告丙○○逕往「基隆市○○街○○○號4樓D棟」執行搜索，乃果先在「基隆市○○街○○○號4樓D棟地下3樓停車場」查悉業經停妥於該處之9370-DA號自用小客車行跡，暨在其車內扣得被告丙○○所有如附表編號①至③所示之物；又在「基隆市○○街○○○號4樓D棟」扣得被告丙○○所有如附表編號⑬所示之第二級毒品大麻2包（驗餘淨重合計15.56公克；其此部分持有第二級毒品大麻之犯行業經原審判處罪刑確定），暨扣得被告丙○○、甲○○所有如附表編號①至⑫所示之點鈔機1臺、電子磅秤3臺、壓模器1組、研磨機1臺、分裝玻璃瓶1個、分裝杓子1個、分裝漏斗1個、分裝袋（大）11個、分裝袋（中）70個、密實分裝袋（中）46個、分裝袋（小）77個、監視器1組，及被告丙○○所有如附表編號⑭至⑯所示之物。其間，適逢被告甲○○亦駕駛4608-MQ號自用小客車返抵「基隆市○○街○○○號4樓D棟地下3樓停車場」，員警遂亦依法逮捕暨搜索甲○○隨身攜帶物件，而當場扣得被告丙○○、甲○○甫向「大哥」販入而未及妥為藏放如附表編號①所示之海洛因3包（驗餘淨重合計110.60公克）、如附表編號③所示丙○○、甲○○供上開事實欄㈠⒈⒉所載共同意圖營利而販賣第一級毒品海洛因所用之NOKIA廠牌行動電話壹具（不含門號0000000000號之SIM卡）及附表編號②、④、⑤所示之物。此均經證人詹羽平（行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防區基隆機動查緝隊查緝員）結證明確（原審卷㈡第196至199頁），且有北部地區巡防局基隆查緝隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份附卷足憑（95年度偵字第1727號卷㈢第13至35頁），並為被告丙○○、甲○○所不否認（按：被告丙○○、甲○○僅或以彼等未曾同意搜索云云，或僅以扣案證物核無證據能力云云置辯，參見原審卷㈡第201至202頁）。再者，員警自被告甲○○隨身攜帶物件中所扣得之白色粉末3包，經送請法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重合計110.60公克，亦有法務部調查局95年5月8日調科壹字第320003696號鑑定通知書1紙在卷可稽（95年度偵字第1727號卷㈢第229頁）。互核勾稽上情以觀，證人詹羽平證稱「研判被告丙○○、甲○○應係與『大哥』在車內進行海洛因之毒品交易」等情節，已有所本，而絕非證人憑空臆測之詞。尤以被告丙○○、甲○○雖就此飾卸聲稱：員警於95年4月1日，在被告甲○○手提包內所起獲如附表編號①所示之海洛因3包（驗餘淨重合計110.60公克），並非其等意圖營利向「大哥」販入，實係案外人「丁○○」暫寄予被告丙○○保管；乃被告丙○○竟因一時「遺忘」致誤將上開海洛因遺留在被告甲○○駕駛之4608-MQ號自用小客車內云云，然查：
⑴上開海洛因3包，其驗餘淨重合計110.60公克，觀諸上開法
務部調查局鑑定通知書所載內容即明。倘依95年上半年度（95年1月至6月）之國內海洛因買賣平均價格，即以每公斤（1,000公克）3,810,000元（大盤）至10,930,000元（小盤）之交易盤價互為換算，扣案海洛因之客觀交易價值應係介於421,386元至1,208,858元之間（按：關此海洛因交易盤價，實為本院承辦販賣毒品案件之職務上所已知）。則其市場價值之高昂，首已不待贅言；尤以海洛因取得不易之特性，毒品交易復為我政府檢警單位歷來所嚴予取締之犯罪，法律更已就此懸有重典處罰，是倘扣案海洛因與被告丙○○渺無相涉，即令其所指案外人「丁○○」尚非虛構，甚或其與案外人「丁○○」私交甚篤，然其所辯「交託保管」所影射其態度之漫不經心，實已令人匪思，遑論被告丙○○受託保管後，竟又無故將之遺留於被告甲○○車內之荒謬無稽。
⑵再者，被告甲○○早在95年4月1日為警查獲以前，即曾因證
人江珀鈞配合檢警查緝、佈局誘使上勾，而於95年2月10日凌晨2時50分許，在新好景汽車旅館810號房前為警依法逮捕（此部分另詳論如後），乃被告丙○○獲悉上情以後，旋於95年2月10日上午8時8分，以自己持用之門號「0000000000」號行動電話傳送簡訊予被告甲○○持用之門號「0000000000」號行動電話，其內容略謂：「妳不要怕！我在高速公路趕往妳那裡（桃園縣平鎮分局）的途中，千萬不要承認那些，這次一定是被綁的，記得，就算交換條件『把我交出去』也沒關係，先安出來再說」（參見95年度偵字第983號卷第134頁）。而被告丙○○、甲○○本次駕駛9370-DA號自用小客車逃逸並甩脫偵防車之追躡跟監後，「大哥」及被告甲○○雖旋即先、後離車俾匿己行藏，然被告丙○○於獨自駕駛9370-DA號自用小客車沿路兜轉之際，猶不忘多次以門號「0000000000」號行動電話撥打被告甲○○持用之門號「0000000000」號行動電話略謂：「新居見啦（按：細稽彼二人歷次通話內容，所指『新居』應係『基隆市○○街○○○號4樓D棟』），我先在這邊多繞一下啦」、「手機都關機、電池都拔掉」、「妳在哪裡？我不是叫妳回去那個嗎？（按：『那個』應即係上開對話所敘稱之『新居』基隆市○○街○○○號4樓D棟）回來找不到妳，煩惱，妳在哪……（我）沒怎樣，妳沒怎樣比較要緊，我沒關係……我車子已經開去藏起來了」（參見95年度偵字第1727號卷㈡第232至235頁）。據此勾稽，彼二人本次為警查獲後所一再宣稱之「扣案海洛因乃被告丙○○誤為遺留在被告甲○○駕駛之4608-MQ號自用小客車內」云云，實係出於被告丙○○之一味關切、迴護，當已不言可喻。實則，被告丙○○、甲○○共同甩脫偵防車之監控以後，被告丙○○除趁隙讓被告甲○○下車以保周全，更趁機差遣被告甲○○將彼二人甫販入之海洛因3包攜往他處藏匿，此觀被告丙○○於彼二人分手期間之95年4月1日清晨4時23分，以門號「0000000000」號行動電話撥打被告甲○○持用之門號「0000000000」號行動電話，而與被告甲○○對話如下，即足析其梗概：
被告丙○○：「……我覺得一件事情怪怪的。」被告甲○○：「什麼事情？」被告丙○○：「因為剛剛大哥有打電話來。」被告甲○○：「恩。」被告丙○○：「打2通我沒接。」被告甲○○：「恩。」被告丙○○：「那時我們剛分手沒多久，馬上打來。」被告甲○○：「恩。」被告丙○○：「這樣不會很奇怪嗎？」被告甲○○：「我現在不在身上啊（意指「海洛因」未經其
隨身攜帶）。」被告丙○○：「恩，沒在身上沒關係，在哪裡？」被告甲○○：「不跟你講，回去再跟你講。」被告丙○○：「你收好就好。」被告甲○○：「現在怎樣？」被告丙○○：「我車子已經開去藏起來了。」（參見95年度偵字第1727號卷㈡第235頁）據此勾稽被告甲○○為與被告丙○○在新居（基隆市○○街○○○號4樓D棟）會合（參見被告丙○○之前開通話內容），甫駕駛4608-MQ號自用小客車返抵「基隆市○○街○○○號4樓D棟地下3樓停車場」，旋為在場員警逮捕暨搜索其隨身攜帶物件而依法扣得如附表編號①所示之海洛因3包（驗餘淨重合計110.60公克），則關此扣案海洛因即係彼二人於證人詹羽平所指時、地向「大哥」販入之事實，當亦堪可認定。（至被告丙○○雖於原審飾詞辯稱卷附監聽譯文所載內容並非出自其本人親口云云，然此業據原審職權函請法務部調查局以聲紋比對而鑑定無誤，參見原審卷㈡第124至133頁之聲紋鑑定報告書暨其比對資料。爰不另就被告丙○○關此之辯解贅為論述指駁。）⒊又被告丙○○於本院審理中就被告甲○○所涉此部分犯罪事
實以證人身分結證：伊於95年3月31日晚上6、7時向甲○○借車，於4月1日凌晨4、5時還車給甲○○前，在基隆電動玩具店遇到丁○○，他將該3包海洛因交予伊保管，伊即將之置於副駕駛座置物廂內，還車時忘了告訴甲○○。又伊於95年4月1日凌晨0時許有開車載甲○○去中和找朋友，在中和遭4、5台車過來圍車，伊以為是歹徒，擺脫後即在中和交流道放甲○○下車，並將身上1包1、2公克之安非他命交予甲○○，4月1日凌晨4時23分之監聽譯文所示其等談話內容就是指該包安非他命云云。惟查，被告丙○○係於95年4月1日凌晨3時許，駕駛其所有之9370-DA號自用小客車搭載被告甲○○與上開化名「大哥」之成年男子在臺北縣永和市○○路○段遭警趨車攔截，而於擺脫警方後，於同日凌晨4時許返回基隆藏放其車輛，業如前述，又豈有可能同時又駕駛被告甲○○之4608-MQ號自用小客車在基隆電動玩具店遇到丁○○而受託保管海洛因？且被告丙○○於95年4月1日凌晨0時許係駕駛其所有之9370-DA號自用小客車搭載甲○○前往與「大哥」碰面，又何以會於95年3月31日晚上6、7時許向甲○○借車？再者，被告丙○○上開所證向甲○○借車之時間，與被告甲○○以證人身分於原審審理時所證之借車時間完全不符（參見原審卷㈣第86頁），足見被告丙○○為將如附表編號①所示之3包海洛因諉責於其友人丁○○，始又臨訟杜撰另一向被告甲○○借車之時間，且依然破綻百出，益徵被告丙○○上開所證向甲○○借車乙節，全屬子虛，自難憑信。且自前揭4月1日凌晨4時23分之監聽譯文所示內容觀之，被告甲○○係於被告丙○○質疑該化名「大哥」之成年男子何以會於其等甫分手後馬上致電過來時，答稱「東西現在不在身上」，足見其等所指之物，顯然與「大哥」有關，不可能係指被告丙○○所稱原本在其身上嗣交予被告甲○○之安非他命，足見被告丙○○上開所證內容，顯屬無稽，且均係為迴護被告甲○○所為，委無足採。
⒋再者，被告丙○○、甲○○二人俱無施用第一級毒品海洛因
之慣行，此觀原審卷㈠第81頁、第84頁、第85頁所附之尿液檢驗報告暨彼二人之本院被告前案紀錄表所載內容即明；佐以被告丙○○、甲○○本次向「大哥」販入之海洛因3包，其驗餘淨重合計110.60公克，其客觀交易價值則係介於421,386元至1,208,858元之間，此均經本院認定如前。則若謂彼二人之本次販入與轉售圖利之目的無關，則彼二人下此重本大量販入究竟意何所圖？更何況，一般吸毒者若自行分裝毒品施用，因其施用份量固定，單一尺寸之分裝袋應已足供其分裝之所需。此與販賣毒品者為因應購買者所購買毒品種類及其數量差異，而須事先備置尺寸、大小不同之各式分裝袋俾供分裝出售之情節，迥然不同。乃觀諸員警逕行搜索「基隆市○○街○○○號4樓D棟」之結果，竟扣得如附表編號⑧至⑪所示之分裝袋（大）11個、分裝袋（中）70個、密實分裝袋（中）46個、分裝袋（小）77個，則若謂被告丙○○、甲○○貯備上開各類尺寸分裝袋之目的，僅係為圖分裝第二級毒品以供己施用（按：被告丙○○、甲○○均查有施用第二級毒品之前科素行，參見卷附本院被告前案紀錄表之記載，於本次亦併查獲被告丙○○所有如附表編號⑭⑮所示之第二級毒品安非他命5.9公克及吸食器1組扣案），則彼二人藉此各類尺寸分裝袋用以分裝施用安非他命情節之吊詭，實亦令人匪思！更何況，本案除附表編號①所示海洛因之數量龐大、價值菲淺，暨附表編號⑧至⑪所示分裝袋之尺寸、種類遠非單純施用之分裝情節可比，本次查緝員警所併予查扣在案如附表編號①至⑥及編號⑫所示之點鈔機1臺、電子磅秤3臺、壓模器1組、研磨機1臺、分裝玻璃瓶1個、分裝杓子1個、分裝漏斗1個、監視器1組，更在在核非單純施用毒品之所需；尤以扣案電子磅秤1臺（即附表編號②所示3臺電子磅秤中，未經以盒子包裝的電子磅秤）及研磨機1臺，經送請法務部調查局鑑驗結果，均經檢出第一級毒品海洛因之成份殘留（參見原審卷㈡第34頁之法務部調查局95年9月25日調科壹字第09500446960號鑑定書），據此勾稽被告丙○○、甲○○俱無施用第一級毒品海洛因之慣行，若謂彼二人藉由上開研磨機、電子磅秤攪拌、分裝海洛因尚與轉手圖利之目的無涉，則彼二人此舉究係意何所圖？對照以觀，彼二人反於毒品施用之分裝常理，一再添購貯備如附表編號①至⑪所示分裝袋、點鈔機、電子磅秤、壓模器、研磨機、分裝玻璃瓶、分裝杓子、分裝漏斗，乃至在「基隆市○○街○○○號4樓D棟」加裝如附表編號⑫監視器1組之目的，均係為求販入海洛因再予分裝轉售以資圖利之主觀意圖，事甚灼明。（至被告丙○○、甲○○雖就員警在「基隆市○○街○○○號4樓D棟」搜索起獲之扣案證物互有推諉，然因本院徵諸彼二人之歷次通話內容，核已足認彼二人長期共同住居「基隆市○○街○○○號4樓D棟」之事實，即彼二人就「基隆市○○街○○○號4樓D棟」，乃至對於扣案證物之支配管領，實均不待贅言。惟因關此細節之推認，尚與本案犯罪事實之認定無涉，爰不就此贅為論述指駁）。
⒌另被告甲○○具狀請求本院傳訊證人詹羽平，以證明本案在
無搜索票且未獲非屬現行犯之被告甲○○同意下，所為之搜索並非合法云云，惟查，被告甲○○於95年4月1日遭警逮捕，員警對其隨身所帶物件逕行搜索，因而扣得如附表所示之物，所為之搜索扣押自屬合法，業如前述，是此部分待證事實已臻明瞭，本院認並無再予傳訊證人詹羽平到庭作證之必要，附此敘明。
⒍綜上，因認被告丙○○、甲○○就關此事實所為之辯解，尚
非可採；彼二人確曾於上開時、地，共同向「大哥」販入如附表編號①所示之海洛因3包，暨彼等於販入扣案海洛因之初，即有伺機出售海洛因資以營利之目的，均堪認定。
二、被告丙○○、甲○○如事實欄㈠⒈所載，共同意圖營利，販賣第一級毒品海洛因予證人江珀鈞未遂部分：
㈠訊據被告丙○○、甲○○矢口否認此部分販賣第一級毒品未
遂之犯行，被告丙○○辯稱：其不認識江珀鈞，案發當時其不在場，未參與此部分犯行云云。被告甲○○辯稱：伊僅係受友人己○○所託將海洛因拿給江珀鈞看而已，己○○向伊表示若有人要買就介紹給他，因為己○○不願意出面，所以由伊出面，而江珀鈞看貨後若不滿意亦可不買，故該次被查獲並非伊要將海洛因賣給江珀鈞云云。
㈡惟查：
⒈被告甲○○販賣如附表編號①所示之海洛因予江珀鈞，係
因證人江珀鈞配合檢警查緝、佈局誘使上勾，而於95年2月10日凌晨2時50分許，在新好景汽車旅館810號房前為警依法逮捕，此業據證人江珀鈞於原審審理中結證明確（原審卷㈣第75頁），而證人江珀鈞與被告甲○○之聯絡過程，亦據證人即全程守候在江珀鈞身旁之員警洪緯炯於原審審理中證述綦詳（原審卷㈣第6頁），並有95年2月9日19時11分起證人江珀鈞以自己持用門號「0000000000」號行動電話，撥打被告甲○○所持用門號「0000000000」號行動電話，而對化名「姐仔」之被告甲○○表示擬價購第一級毒品海洛因之通訊監察譯文在卷可稽（95年度偵字第983號卷第132頁）。而被告甲○○遭逮捕後，員警並自其所攜帶之灰色手提包內扣得如附表所示之物，有搜索扣押筆錄（95年度偵字第983號卷第27至29頁）、扣押物品清單（影本附於原審卷㈢第234至236頁）、證物照片5幀（95年度偵字第983號卷第30至32頁）附卷足憑。再者，員警自被告甲○○所攜帶之灰色手提包內扣得之白色粉末1大包，經送請法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，含第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重169.49公克，亦有法務部調查局95年4月19日調科壹字第320003629號鑑定通知書1紙在卷可稽（影本附於原審卷㈢第242頁）。
⒉被告甲○○雖辯稱：伊僅係受友人己○○所託將海洛因拿給
江珀鈞看云云，然其於原審審理中係辯稱：上開海洛因係證人 黃秋戊 交代伊送往現場，而證人黃秋戊於原審審理時亦稱：伊與江珀鈞係朋友，因江珀鈞將1只灰色的包包遺忘在伊車上，叫伊拿去新好景汽車旅館給他，剛好被告甲○○打電話來，伊即與甲○○約在八堵交流道碰面，並在該處將江珀鈞的包包拿給甲○○，請她將包包送到新好景汽車旅館交給江珀鈞，不料該包包竟被員警查獲內藏海洛因，伊與被告甲○○均不知情云云（原審卷㈢第78頁），嗣經原審命證人黃秋戊與江珀鈞對質，證人江珀鈞證稱：其根本不認識黃秋戊，且經原審提示偵查卷附被告甲○○遭警逮捕時所扣案證物之照片（95年度偵字第983號卷第30至32頁），證人江珀鈞亦稱：包包、茶葉罐等所有扣案證物均非其所有，其亦未曾取得或保管過上開物品等語（原審卷㈣第78頁），足見被告甲○○係於其在原審所持辯解，以及證人黃秋戊所為之偽證遭拆穿後，始於本院審理中翻異前詞，改稱其係受友人己○○所託將海洛因拿給江珀鈞看云云，實難憑信；況查，本案證人江珀鈞連繫毒品上源而成功誘使被告甲○○前往基隆市○○街○○○號新好景汽車旅館之810號房與其進行海洛因交易之撥接暨對話經過，均係在員警監控之下而為實施，且證人江珀鈞於此期間，除曾撥打「 阿成 」電話而未獲回應、繼而致電被告甲○○俾誘使出面交易以外，別無其他與外界第三人互為通話、聯繫之舉，此均經證人洪緯炯、江珀鈞結證明確（原審卷㈣第5至6頁、第78頁、第80頁），是被告甲○○顯係出於己意而決定販售海洛因予江珀鈞牟利，實無可能受他人所託而代送毒品。再者，證人江珀鈞於交易前以門號「0000000000」號行動電話撥打被告甲○○所持用門號「0000000000」號行動電話與之聯絡時，已有向被告甲○○討價還價之情，有95年2月9日19時51分之通訊監察譯文附卷可稽（95年度偵字第983號卷第132頁），足見證人江珀鈞僅對海洛因之價格有意見，對海洛因本身品質並無任何質疑，亦未要求驗貨，益徵被告甲○○上開所辯僅係將海洛因拿給江珀鈞看貨，江珀鈞看貨後若不滿意亦可不買云云，要與事實不符，自無足採。
⒊被告甲○○及其辯護人於原審另稱：證人江珀鈞係為自己販
賣毒品另案得以獲邀減刑寬典，方始故意設詞攀誣云云。然查：
⑴被告甲○○與證人江珀鈞彼此之間，並無故舊恩怨可言，此
除經證人江珀鈞於原審 陳明 在卷（原審卷㈣第79頁）外，另觀諸被告甲○○一再供稱：不認識證人江珀鈞等語，而不能具體指出證人江珀鈞「惡意陷害」之動機（原審卷㈣第84頁）即明。尤以證人江珀鈞雖為獲邀另案減刑寬典，方始配合檢警電誘「姐仔」上勾，然迄被告甲○○於95年2月10日凌晨2時50分許為警逮捕查獲以前，證人江珀鈞概未具體敘稱所指「姐仔」其人之姓名、年籍，此亦可自證人洪緯炯到庭所證內容稽其梗概。是若謂證人江珀鈞此舉係在設詞攀誣（目的在求自己另案刑責之減免），則其大費周章而「故弄玄虛」之目的究何所在？更何況，原審為究明證人江珀鈞因圖免己責而設詞攀誣之可能性，曾職權調取證人江珀鈞所涉販毒另案之律師會見「錄音光碟」，經勘驗結果，亦未見足可支持辯護人所稱「設詞構陷」之合理可疑（原審卷㈣第44至46頁）。則被告甲○○及其辯護人祇憑「證人江珀鈞為圖獲邀毒品危害防制條例之減刑寬典，方始配合檢警查緝」等客觀情節，即濫指證人江珀鈞無中生有、惡意設陷云云，當已核非可取。
⑵其次，「0000000000」行動門號雖非被告甲○○以其個人名
義申辦（參見95年度偵字第983號卷第108頁之用戶資料），然其確係被告甲○○個人所持用無誤，此除經被告甲○○坦承在卷（原審卷㈠第46頁、卷㈣第97頁），並有員警於95年4月1日，在被告甲○○隨身皮包內起獲之「0000000000」號晶片卡（SIM卡）1枚扣案可佐（參見95年度偵字第1727號卷㈢第30頁之北部地區巡防局基隆查緝隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表）；而「0000000000」行動門號則為證人江珀鈞甫於95年2月9日以他人名義開通持用乙節，亦經證人江珀鈞確認無誤（原審卷㈣第77頁）。乃觀諸員警依95年1月16日95年北檢大結聲監續字第62號通訊監察書（95年度偵字第1727號卷㈠第83至84頁；核准時間自95年1月17日上午10時起，至95年2月14日上午10時止），對被告甲○○持用之「0000000000」行動門號進行監聽側錄所得對話譯文，證人江珀鈞（持用「0000000000」行動門號）與被告甲○○（持用「0000000000」）確曾分別於95年2月9日晚間7時11分、同日晚間7時51分、同日晚間7時53分、同日晚間8時3分、同日晚間9時55分、同日晚間10時36分、同日晚間11時58分、95年2月10日凌晨0時51分，以上開行動門號互為聯繫，且其對話內容或係：證人江珀鈞詢稱「那邊有沒有『女生』（意指有無『海洛因』）？」，被告甲○○答稱「這邊剩『大半個』」；或事涉雙方對於本次海洛因買賣價金之議定（討價還價）；或為：證人江珀鈞告稱「已動身北上要與被告甲○○會合」、「要下來了（意指即將下國道）」，被告甲○○回稱「從萬里交流道下來，再一直走，會看到1個新好景汽車旅館（譯文誤繕為『今好井汽車旅館』），約在那邊等」（參見95年度偵字第983號卷第132至133頁）。而關此對話內容之真實無偽（即其確係出自被告甲○○之口無誤），復為被告甲○○所不否認（被告甲○○僅辯稱：關此對話語意，不過是其「男姓友人來電要約而擬購買『手鐲』」云云；參見95年度偵字第983號卷第128至129頁），並有「0000000000」行動門號（由被告甲○○持用）之雙向通聯查詢紀錄在卷足佐（參見95年度偵字第983號卷第94至96頁）。據此勾稽，實已堪認證人江珀鈞到庭之所證，俱與事實相符，而絕非被告甲○○及其辯護人所稱之「虛設杜撰」云云可比。
⑶況且，查緝員警本於證人江珀鈞所設之誘捕情詞，預為到場
部署埋伏，乃果於95年2月10日凌晨2時50分許，在新好景汽車旅館810號房前，查悉被告甲○○其人行跡，嗣更於被告甲○○之隨身手提包內，依法查扣如附表編號①所示之海洛因1大包（驗餘淨重169.49公克）及編號②所示夾藏上開海洛因之短型茶葉罐1個，此均經本院認定如前。設被告甲○○苟非證人江珀鈞所指之「姐仔」其人，則被告甲○○與證人江珀鈞如前揭⑵所示之通話內容究竟意何所指？又被告甲○○何以竟適巧攜帶證人江珀鈞所誘以上勾之海洛因1大包（驗餘淨重169.49公克）致為警當場逮捕？茲被告甲○○雖就此推託：上開譯文所載對話語意，實為「伊男姓友人來電要約而擬購買『手鐲』」云云。然本案員警於95年2月10日，依現行犯之規定逮捕被告甲○○之時（參見前述），曾併依刑事訴訟法第130條規定，附帶搜索被告甲○○隨身攜帶之物件，乃被告甲○○之隨身手提包內，除業經依法扣案之海洛因1大包（驗餘淨重169.49公克）、夾藏上開海洛因之短型茶葉罐，及核與本案俱無關聯之皮夾、香煙、鑰匙、發票等物以外，概未見所指「男姓友人來電要約而擬購買之『手鐲』」行蹤。此觀諸桃園縣政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份及查獲扣案證物照片5幀所示內容即明（95年度偵字第983號卷第27至29頁、第30至32頁；原審卷㈣第225至230頁）。倘被告甲○○所辯非虛，則何以未見所指「手鐲」行蹤？再者，就令暫置證人江珀鈞之證述不論，參諸彼等對話內容所敘稱之「大半個」等語，核亦足見關此單位所對應之物品代稱「女生」，絕非被告甲○○所指之「手鐲」其物（蓋「手鐲」之買賣交易，自客觀以言，絕不可能以「半個」或類此名詞充為計量單位），是被告甲○○辯稱「男姓友人來電要約而擬購買『手鐲』」云云，洵無可取，已屬昭然，並尤足反徵被告甲○○之飾詞情虛。
⒋至本案化名「姐仔」而與證人江珀鈞接觸俾進行海洛因毒品
交易之人，固似僅有被告甲○○而已（按：證人江珀鈞於原審已當庭確認所指毒品上手「阿成」要非在庭被告丙○○其人）；惟徵諸證人江珀鈞為誘使被告甲○○到場交易，曾於電話中作勢與被告甲○○「討價還價」，被告甲○○並曾為此而先、後表示：「會儘量問看看，等一下再回電」（參見95年度偵字第983號卷第132頁；95年2月9日晚間7時11分之監聽譯文）、「剛剛問過了，沒有辦法」（參見95年度偵字第983號卷第132頁；95年2月9日晚間7時53分之監聽譯文）。據此推敲，被告甲○○就關此海洛因之交易，應有所謂之「同夥」。佐以被告甲○○為警於95年2月10日凌晨2時50分許，在新好景汽車旅館810號房前依法逮捕後，曾於95年2月10日清晨4時54分，以自己持用之門號「0000000000」行動電話撥打被告丙○○持用之門號「0000000000」而略謂：「出了事情，在新好景的時候出事的，因為當中有人是通緝犯，所以剛好被抓到，人目前在中壢平鎮」（參見95年度偵字第983號卷第134頁），雖未敘及關此海洛因買賣之交易始末，然被告丙○○獲悉上情後，竟於95年2月10日清晨5時3分，以自己持用之門號「0000000000」行動電話傳送簡訊予被告甲○○持用之門號「0000000000」，敘稱：「一定是中壢平鎮的那些人綁的，『妳一定不能自己擔』，一定要說是對方的跟妳沒關係，記得保護自己，答應我好嗎？『要不然會被收押』，知道嗎？」（同上偵卷134頁），再於95年2月10日上午8時8分，以自己持用之門號「0000000000」行動電話傳送簡訊予被告甲○○持用之門號「0000000000」，敘稱：
「妳不要怕！我在高速公路趕往妳那裡（桃園縣平鎮分局）的途中，『千萬不要承認那些』，這次一定是被綁的，記得，就算交換條件『把我交出去』也沒關係，先安出來再說」（同上偵卷134頁），足見被告丙○○就關此海洛因買賣細節知之甚詳，且涉入頗深，是被告丙○○、甲○○二人就此部分販賣海洛因予證人江珀鈞之犯行，應有所謂之犯意聯絡及行為分擔，要無疑義。被告丙○○辯稱：其不認識江珀鈞，案發當時其不在場，未參與此部分犯行云云，委無足採。⒌再者，被告丙○○、甲○○共同販賣海洛因予證人江珀鈞如
事實欄㈠⒈所載，固係肇始於證人江珀鈞配合檢警查緝之目的（即證人江珀鈞本次並無向「姐仔」販入海洛因之真意）；惟按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪。若行為人原本無販賣毒品營利之意思，因調查犯罪人員之引誘或教唆始起意販毒，即屬「陷害教唆」，不能認已成立販賣毒品罪（最高法院94年度臺上字第2237號判決意旨參照）。
即就上開事實欄㈠⒈所涉之販賣情節而論，證人江珀鈞雖係為求獲邀另案減免，方始協助檢警破獲化名「姐仔」之毒品上源，然觀諸證人江珀鈞於95年2月9日晚間7時11分，以自己持用之門號「0000000000」行動電話，撥打被告甲○○持用之門號「0000000000」，藉由電話對化名「姐仔」之被告甲○○詢稱：「有沒有『女生』？」被告甲○○旋即答稱：「這邊剩大半個，要的話就快一點，不然到時候就沒有了。」非特未見其應答之出於勉強，即其順水推舟、趁機勸誘證人江珀鈞販入之主觀意圖，亦甚顯然。據此推衍，被告甲○○、丙○○於接獲證人江珀鈞之本次來電以前，應已有對外販賣海洛因之犯意。參諸前揭說明，證人江珀鈞如事實欄㈠⒈所載，雖係意在配合檢警查緝，並無向「姐仔」販入海洛因之買賣真意，然被告丙○○、甲○○販賣第一級毒品海洛因之犯意，既非係證人江珀鈞之所誘發（即彼二人本即有販賣海洛因之故意），則其情節，自與所指之「陷害教唆」有間，而仍應按諸販賣毒品未遂罪名論科。辯護人猶辯稱：被告等此部分犯罪事實所採證據均係源自陷害教唆云云，自無足採。
⒍查被告丙○○、甲○○雖均矢口否認有何販賣毒品資以牟利
之犯行，本院亦無從逕憑卷證資料推認被告丙○○、甲○○共同販賣海洛因之價差所得；惟按販賣海洛因本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如在海洛因中摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年臺上字第3164號判決）；又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決足資參照）。茲就本案情節以言，被告甲○○雖係遭員警以釣魚辦案方式查獲，致其與被告丙○○此次販賣毒品實際上並未獲利，然被告丙○○、甲○○與證人江珀鈞，其間交情均止泛泛，是倘其等轉手交付全無利益可圖，諒被告丙○○、甲○○必無為證人江珀鈞犯險取貨之意願。據此勾稽，被告丙○○、甲○○於販入、販出之間，主觀上應有營利之意圖，要屬無疑。⒎另被告甲○○具狀請求本院傳訊證人江珀鈞、洪緯炯，以證
明證人己○○確曾於95年2月10日應江珀鈞所求而委由被告甲○○將扣案之短型茶葉罐交予江珀鈞，並釐清洪緯炯誘捕被告甲○○之過程，以證明本件警方係以陷害教唆方式入人於罪，被告甲○○並無販賣第一級毒品海洛因之意圖云云，惟查，證人己○○係被告甲○○於其在原審所持辯解，以及證人黃秋戊所為之偽證遭拆穿後，始於本院審理中另行覓得之人，而被告甲○○亦係直接接獲證人江珀鈞來電而決定販毒予江珀鈞之人，實無可能受他人所託而交付上開茶葉罐；再者，本件證人江珀鈞與被告甲○○之聯絡過程，證人洪緯炯業於原審審理中證述綦詳（原審卷㈣第6頁），並有95年2月9日19時11分起證人江珀鈞以自己持用門號「0000000000」號行動電話，撥打被告甲○○所持用門號「0000000000」號行動電話，而對化名「姐仔」之被告甲○○表示擬價購第一級毒品海洛因之通訊監察譯文在卷可稽（95年度偵字第983號卷第132頁）；而本案係員警以釣魚辦案方式查獲被告甲○○，與陷害教唆有別，均業如前述，是此部分待證事實均已臻明瞭，本院認並無再予傳訊證人江珀鈞、洪緯炯到庭作證之必要，附此敘明。
三、被告乙○○如事實欄㈡所載，意圖營利販賣第二級毒品安非他命予證人戊○○部分：
㈠訊據被告乙○○矢口否認此部分販賣第二級毒品之犯行，辯
稱：伊與證人戊○○係一起合資向綽號「阿元」之人購買安非他命，購買時證人戊○○亦有看到，因戊○○與「阿元」不認識，故拜託伊出面去購買，伊再將購得之安非他命分給戊○○。另員警自伊所駕駛之4091-EK號自用小客車上所扣得如附表編號①所示之安非他命4包，亦係伊向「阿元」以6萬元之價格所購入，純係供己施用云云。
㈡惟查：
⒈證人戊○○於95年3月30日凌晨0時20分許，以其持用門號「
0000000000」號之行動電話撥打被告乙○○行動電話門號「0000000000」與被告乙○○聯絡甲基安非他命交易之事實，業據證人戊○○於原審審理中證稱：「（0000000000號電話是否為妳所使用的電話？）對」、「（提示0000000000號行動電話門號95年3月30日凌晨0時20分之通聯譯文）（這通電話是否為妳與乙○○的通話？）對。（該通電話你們談論的男生代表什麼？）安非他命。（妳打這通電話是否要向被告乙○○購買安非他命？）對。（購買價格、數量分別為何？）……應該為通聯內容所稱之18,000元，我拿到安非他命之後自己有秤大約只有6、7公克而已。（妳有無拿到該次要購買的安非他命？）有」等語綦詳（原審卷㈡第186、187頁），並有95年3月30日凌晨0時20分至同日凌晨1時9分證人戊○○與被告乙○○通話之通訊監察譯文載明：
「（95年3月30日凌晨0時20分）戊○○：你那還有男生嗎？乙○○：有啊。
戊○○：價錢如何？乙○○：1兩6萬5給你。
戊○○：拿1/4勒？乙○○：1萬8。
戊○○：那天算我1萬5耶。
乙○○：現在漲價。
戊○○：是喔，你現在在哪？乙○○：我現在在培德路。
戊○○：你要拿來給我嗎？乙○○：好。
戊○○：我等你電話。
乙○○：好，半小時左右。
（95年3月30日凌晨0時56分）乙○○： 小龍 有在嗎？戊○○：不在耶。
乙○○：喔。
戊○○：等一下我要開我弟的車出去，再去跟你拿。
乙○○：好。
（95年3月30日凌晨1時9分）戊○○（短訊內容）：我到了。」等語明確（95年度偵字第1727號卷㈡第248頁），而得與證人戊○○上開於原審審理中之證述互為補強。再者，員警於95年4月1日清晨6時許，在基隆市○○○街○巷○弄○號之「大衛營社區」前，逮捕甫自被告乙○○所駕駛4091-EK號自用小客車下車之被告丙○○，經附帶搜索4091-EK號自用小客車，依法扣得被告乙○○所有如附表編號①所示之第二級毒品甲基安非他命4包，有扣押物品目錄表（95年度偵字第1727號卷㈢第35頁）、扣押物品清單（同上卷第217頁）及證物照片4幀（同上卷第218、219頁）在卷可稽，而上開扣案之毒品經送請行政院衛生署管制藥品管理局以氣相層析質譜儀法暨霍氏紅外線光譜儀法鑑定結果，檢出有甲基安非他命成分，驗餘毛重55.192公克（外包裝袋5個重量不詳），亦有該局管檢字第0950008414號鑑定書附卷足憑（原審卷㈠第175頁），是此部分事實至為明灼。
⒉查本案因被告乙○○矢口否認有何販賣毒品資以牟利之犯行
，本院亦無從逕憑卷證資料推認被告乙○○販賣甲基安非他命之價差所得；惟按販賣甲基安非他命本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如在海洛因中摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年臺上字第3164號判決）。茲就本案情節以言，被告乙○○與證人戊○○，其間交情僅止泛泛，是倘其轉手交付全無利益可圖，諒被告乙○○必無為證人戊○○犯險取貨之意願；觀諸被告乙○○原與證人戊○○議定以18,000元出售四分之一台兩（即約9.375公克）之甲基安非他命，然於實際交易時卻交付份量不足（僅約6、7公克）之毒品，以及上開扣案之甲基安非他命不在少數、價值菲淺，被告乙○○且將上開重量不一之甲基安非他命以事先備置之尺寸、大小不同之各式分裝袋分裝完竣等情節，堪認被告乙○○確有將甲基安非他命販售牟利之意圖，且上開扣案如附表編號①所示之甲基安非他命4包（驗餘毛重55.192公克），確係被告乙○○意圖營利所販入而尚未及售出之毒品無訛。被告乙○○空言辯稱：伊與證人戊○○係一起合資向綽號「阿元」之人購買安非他命，購買時證人戊○○亦有看到，因戊○○與「阿元」不認識，故拜託伊出面去購買，伊再將購得之安非他命分給戊○○，另員警自伊所駕駛之4091-EK號自用小客車上所扣得如附表編號①所示之安非他命4包，亦係伊向「阿元」以6萬元之價格所購入，純係供己施用云云，以及證人戊○○嗣於本院審理中，為附和被告乙○○而翻異前詞，改稱：其係與被告乙○○一起出資向他人購買安非他命云云（本院卷㈠第350至352頁），核與上開通訊監察譯文所示內容及其餘補強證據所證之情節不符，自均無足採。
⒊至證人戊○○雖於原審審理中證稱：該次向被告乙○○所購
得之安非他命，係被告乙○○透過綽號「小龍」之人拿至伊新豐街住處交給 伊云云 （原審卷㈡第187、188頁），於本院審理中則改稱：該綽號「小龍」之人亦為與伊及被告乙○○合資購買安非他命之人，伊與「小龍」都是拜託被告乙○○去買云云（本院卷㈠第350頁），惟觀諸前揭通訊監察譯文，證人戊○○係因該綽號「小龍」之人當時不在，而決定自行開車至被告乙○○所在之培德路取貨，且於抵達時尚有發簡訊通知被告乙○○，足見其等交易毒品之地點應係在基隆市○○路；再者，證人戊○○所證合資購買安非他命乙節，與上開通訊監察譯文所示內容及其餘補強證據所證之情節不符，業如前述，且依上開通訊監察譯文，尚無從佐證該姓名年籍不詳綽號「小龍」之人有何幫助販賣第二級毒品之犯行，或與被告乙○○間就販賣部分有何犯意聯絡及行為分擔，是本院自難以證人戊○○上開唯一且前後不一之指訴，即遽認該姓名年籍不詳綽號「小龍」之人亦有參與此部分犯行，附此敘明。（被告乙○○於原審尚飾詞辯稱卷附監聽譯文所載內容並非出自其本人親口云云，然此經原審職權函請法務部調查局以聲紋比對而鑑定無誤，有法務部調查局95年11月
6日調科參字第09500503820號聲紋鑑定報告書暨其比對資料在卷可稽〈原審卷㈡第124至132頁〉，爰不就關此辯解贅為論述指駁。）
四、綜上所陳，本案事證明確，被告丙○○、甲○○如事實欄㈠⒈⒉所載，共同意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯行（1次未遂，1次既遂），及被告乙○○如事實欄㈡所載，意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行（1次既遂），均堪認定，應予依法論科。
五、查被告三人行為後，刑法於95年7月1日修正施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：
㈠修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元）1元以上
」，復依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，折算新臺幣為30元；於本次修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，依修正前法律之規定，被告丙○○、甲○○所犯販賣第一級毒品罪若併科罰金，其最高度為新臺幣1千萬元，最低度為新臺幣30元，而被告乙○○所犯販賣第二級毒品罪若併科罰金，其最高度為新臺幣7百萬元，最低度亦為新臺幣30元；若依修正後之法律規定，被告丙○○、甲○○所犯販賣第一級毒品罪若併科罰金，其最高度為新臺幣1千萬元，最低度為新臺幣1千元，而被告乙○○所犯販賣第二級毒品罪若併科罰金，其最高度為新臺幣7百萬元，最低度亦為新臺幣1千元，是修正後之規定並非較有利於被告三人。
㈡修正前刑法第64條第2項原規定：「死刑減輕者，為無期徒
刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，而修正前刑法第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，於本次修正後刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，而修正後刑法第65條第2項則規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，比較新、舊法適用結果，修正後分別將刑法第64條第2項、第65條第2項之死刑、無期徒刑減輕規定，由「為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「為7年以上有期徒刑」，提高為「為無期徒刑」、「為20年以下15年以上有期徒刑」，是修正後之規定並非較有利於被告三人。
㈢就罰金刑之加減言之，修正前刑法第68條規定：「拘役或罰
金加減者，僅加減其最高度」；於本次修正後刑法第67條規定：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，本件被告丙○○、甲○○所犯販賣第一級毒品罪有連續犯、累犯加重之情形，而被告乙○○所犯販賣第二級毒品罪亦有累犯加重之情形，是關於罰金刑之加重自以修正前刑法第68條之規定較有利於被告三人。
㈣又修正前刑法第56條連續犯之規定，於本次修正後業已刪除
，本件被告丙○○、甲○○2次販賣第一級毒品之犯行，依新法各該2次行為應分論併罰，而不得再依舊法連續犯之規定論以一罪並加重其刑至二分之一，是修正後之規定並非較有利於被告丙○○、甲○○二人。
㈤綜上，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之規
定，綜合本件被告三人全部罪刑之結果而為比較，被告三人行為後修正施行之刑法並非較為有利，本件應適用被告三人行為時即修正施行前刑法之相關規定。
六、㈠按刑法上所謂販賣行為，固不以販入後復行賣出為必要，祇
要以營利為目的，而有將毒品販入或賣出二者其一之行為，即足構成，故意圖營利而販入毒品，雖未及販出，仍依販賣既遂罪論處；而意圖營利販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪，至意圖營利而販入毒品後之連續多次出賣行為，係基於概括犯意，雖就連續出賣毒品之行為，仍應論以販賣之裁判上一罪，惟於審究各該行為實施犯罪之結果時，自應就第二次以後之出賣行為係屬既遂或未遂，以為認定；且此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），並不相同（最高法院88年度臺上字第2398號、91年度臺上字第1143號、93年度臺上字第6309號判決要旨參照）。次按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定列管之第一級毒品；甲基安非他命則屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品。是核被告丙○○、甲○○如事實欄㈠⒈所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪；而其二人如事實欄㈠⒉所為，乃承前意圖營利販賣第一級毒品之概括犯意，另行向姓名年籍不詳化名「大哥」之成年男子販入第一級毒品海洛因伺機出售牟利，則均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪；至被告乙○○如事實欄㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪。
㈡被告丙○○、甲○○如事實欄㈠⒈⒉所載販賣毒品海洛因
前後，持有毒品海洛因之低度行為；被告乙○○如事實欄㈡所載販賣毒品甲基安非他命前後，持有毒品甲基安非他命之低度行為，均分別為其等販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告丙○○、甲○○就事實欄㈠⒈⒉所載販賣毒品海洛因之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應依修正後刑法第28條之規定論以共同正犯（按修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯」；於本次修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，足見新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯〈最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照〉，自以修正後刑法第28條之規定較為有利於被告丙○○、甲○○，爰適用修正後刑法第28條之規定）。
㈢被告丙○○、甲○○如事實欄㈠⒈⒉所載販賣第一級毒品
未遂、既遂之犯行，時間緊接，手法類似，復觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以連續販賣第一級毒品既遂罪，並加重其刑（被告丙○○、甲○○販賣第一級毒品既遂罪，法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就其餘併科罰金部分加重其刑）。
㈣被告丙○○、甲○○、乙○○曾有如事實欄一所載之犯行及
執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其等三人於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均應依修正後刑法第47條第1項之規定論以累犯（最高法院33年度上字第1577號判例意旨參照）（按：修正前刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後同條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，亦即新法關於5年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，其就累犯之成立要件已有限縮，自屬法律有變更，經比較上開修正前後之規定，以修正後之規定較有利於被告三人，爰適用修正後刑法第47條第1項之規定），就被告乙○○部分應加重其刑（被告乙○○販賣第二級毒品既遂罪，法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就其餘有期徒刑及併科罰金部分加重其刑），就被告丙○○、甲○○部分則應遞加重其刑（被告丙○○、甲○○販賣第一級毒品既遂罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就其餘併科罰金部分遞加重其刑）。
㈤按毒品危害防制條例第4條第1項規定：「販賣第一級毒品者
，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。查本件被告丙○○、甲○○販賣第一級毒品之犯行僅有2次，所擬售出或販入之海洛因均尚未流入市面即被員警查獲，且2次犯行均無犯罪所得，其二人犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同併論，倘依毒品危害防制條例第4條第1項之規定，分別就被告丙○○、甲○○所犯連續販賣第一級毒品海洛因之犯行，論處法定最低本刑無期徒刑，實嫌過重，有法重情輕之情，衡情尚有可憫恕之處，爰均依修正後刑法第59條之規定（按修正前刑法第59條原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，於本次修正後則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，上開條文修正前與修正後雖用語不同，但實質內涵則相同，對被告而言並無所謂有利或不利之情形，應逕行適用修正後之規定），酌量減輕其刑（就被告丙○○、甲○○販賣第一級毒品既遂罪之法定本刑為併科罰金部分，應依法先加後減之）。
㈥被告乙○○如事實欄㈡所載意圖營利販賣第二級毒品甲基
安非他命之犯行，雖未據起訴（按：公訴意旨僅以被告乙○○持有如附表編號①所示之第二級毒品甲基安非他命，觸犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌，並據以向原審提起公訴，就被告乙○○如事實欄㈡所載販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，則認與原起訴書所載之持有第二級毒品甲基安非他命犯行具有吸收犯實質上一罪之關係，應為原起訴效力所及，爰予補充，此分別有起訴書及臺灣基隆地方法院檢察署檢察官95年度蒞字第3470號補充理由書〈原審卷㈡第175至176頁〉在卷可稽）；惟與業經起訴之持有第二級毒品甲基安非他命部分具有吸收犯實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又公訴人雖於原審行準備程序時即當庭陳明更正起訴法條為毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（原審卷㈠第116頁），並於前揭補充理由書中表明以該罪名論告之意，然被告乙○○意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命部分究非屬公訴人起訴之犯罪事實，僅屬起訴效力所及之他部犯罪事實，是起訴法條自應以原起訴書所載為準；公訴人既於起訴書中認被告乙○○持有如附表編號①所示之第二級毒品甲基安非他命，觸犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌，起訴法條即應予變更。
七、原審據以對被告丙○○、甲○○、乙○○論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原判決就被告丙○○、甲○○、乙○○被訴共同販賣第一級毒品海洛因予綽號「明豪」、「阿吉」及其他姓名年籍不詳之人部分均漏未審酌，自有未合。（二）原判決事實欄㈠⒈⒉⒊所載被告丙○○與甲○○共同連續販賣第一級毒品海洛因予證人江珀鈞部分，除證人江珀鈞之唯一指訴外，尚乏其他補強證據，其中事實欄㈠⒊部分，雖有自證人江珀鈞所駕駛之3503-NE號自用小客車內扣得如附表編號①至④所示之海洛因10包，惟其中如附表編號①至③所示之海洛因3包，亦僅據證人江珀鈞指稱係購自被告甲○○處，並無其他通訊監察譯文等證據足資認定，是被告丙○○、甲○○此部分犯行尚屬不能證明；原判決予以論科，自有未洽。（三）原判決事實欄㈡所載被告乙○○連續販賣第二級毒品予證人戊○○部分，其中部分僅有證人戊○○之唯一指訴，其餘部分，雖有被告乙○○與證人戊○○於各該時段內通話之通訊監察譯文，惟部分之通訊監察譯文係顯示被告乙○○要證人戊○○先過去拿3錢之海洛因，安非他命部分尚待被告乙○○出去調貨（原審卷㈡第169頁），與證人戊○○於原審審理中所證該次交易僅拿到半兩5萬元之安非他命，海洛因因價格談不攏而未交易等情節（原審卷㈡第188至189頁）相互牴觸，自無從互為補強；至部分之通訊監察譯文，雖有顯示證人戊○○與被告乙○○就買賣安非他命互有要約、承諾（原審卷㈡第170、171、173頁），然關於交易之價格、數量均付之闕如，證人戊○○於原審審理中亦稱每次交易之價格及數量均不固定，其已不復記憶等語（原審卷㈡第189至192頁），自難遽認被告乙○○此部分確有販賣之犯行；原判決就上開五部分均予論科，尚嫌速斷。（四）原判決僅於主文載明被告甲○○為累犯，於事實欄未記載被告甲○○之前案紀錄，於理由欄亦漏未援引修正後刑法第47條第1項之規定論以累犯，亦有未合。（最高法院33年度上字第1577號判例意旨參照）（五）扣案如附表編號①、附表編號①所示海洛因之外包裝袋共計4個、如附表編號②所示夾藏海洛因之短型茶葉罐1個，及扣案如附表編號①所示甲基安非他命之外包裝袋計5個，均分別係被告丙○○、甲○○或被告乙○○所有供其等販賣毒品所用之物，且與毒品本身尚非不得完全析離，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，原判決將上開外包裝袋與扣案之毒品本身併依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬之，且漏未將上開短型茶葉罐依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，均有未合。（六）扣案如附表編號③所示NOKIA廠牌行動電話（不含門號0000000000號之SIM卡）、未據扣案之使用門號0000000000、0000000000、0000000000號之行動電話各1具（均不含該門號之SIM卡），分別係被告甲○○、丙○○或被告乙○○所有供其等販賣毒品所用之物，原判決均漏未依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並視其情節諭知追徵價額或以財產抵償，亦有未洽。被告丙○○、甲○○上訴意旨否認其等販賣第一級毒品海洛因之犯行，被告乙○○上訴意旨亦否認其販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖均無理由，惟原判決既有前揭可議，自無可維持，應由本院將原判決關於被告丙○○共同連續販賣第一級毒品部分、被告乙○○連續販賣第二級毒品暨定執行刑部分及被告甲○○部分均撤銷改判。爰審酌被告丙○○、甲○○、乙○○皆有犯罪紀錄，素行均屬不佳，年輕力壯，卻不事正途，販賣毒品牟利，戕害他人健康，影響社會秩序，暨其等之生活狀況、智識程度，暨彼三人販賣毒品之次數、數量及所得利潤、對社會治安之危害程度，兼以其等均飾詞推諉，不知悔改之犯後態度等一切情狀，就被告丙○○、乙○○、甲○○分別量處如主文第2項、第3項、第4項所示之刑，以示懲儆。
八、扣案如附表編號①、附表編號①所示之海洛因，係被告丙○○、甲○○原擬出售予證人江珀鈞或意圖營利而販入之第一級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告丙○○、甲○○所涉共同連續販賣第一級毒品之罪名項下諭知沒收銷燬；扣案如附表編號①所示之甲基安非他命，係被告乙○○意圖營利所販入、尚未及售出之第二級毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定為沒收銷燬之諭知。扣案如附表編號①、附表編號①所示海洛因之外包裝袋共計4個、如附表編號②所示夾藏海洛因之短型茶葉罐1個、如附表編號①至⑫所示之物，及扣案如附表編號①所示甲基安非他命之外包裝袋計5個，均分別係被告丙○○、甲○○或被告乙○○所有供其等販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。扣案如附表編號③所示NOKIA廠牌行動電話1具（不含門號0000000000號之SIM卡），係被告甲○○所有供其於如事實欄㈠⒈⒉所載販賣第一級毒品時與證人江珀鈞、被告丙○○聯繫所用，業據被告甲○○於原審審理時坦承不諱（原審卷㈣第97頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。未據扣案之使用門號0000000000號之行動電話1具（不含該門號之SIM卡），係被告甲○○所有供其於如事實欄㈠⒉所載販賣第一級毒品時與化名「大哥」之成年男子聯繫所用；未據扣案之使用門號0000000000號之行動電話1具（不含該門號之SIM卡），係被告丙○○所有供其於如事實欄㈠⒉所載販賣第一級毒品時與被告甲○○聯繫所用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。未據扣案之使用門號0000000000號之行動電話1具（不含該門號之SIM卡），係被告乙○○所有供其於如事實欄㈡所載販賣第二級毒品時與證人戊○○聯繫所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。未據扣案之新臺幣18,000元，係被告乙○○所有販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至其餘扣案如附表、附表編號②至⑦、附表、附表編號⑬至⑯、附表編號②、④、⑤所示之物，或與本案無關，或非屬被告所有，爰均不予宣告沒收銷燬或沒收。
九、公訴意旨另以：被告甲○○、丙○○均明知海洛因係毒品危害防制條例所明定列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，猶基於共同販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，自95年2月起至95年4月1日為海巡人員查獲時止，連續販賣第一級毒品海洛因予江珀鈞、綽號「明豪」、「阿吉」及其他姓名年籍不詳之人，因認被告甲○○、丙○○此部分所為，另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪嫌。惟查，公訴意旨所指被告丙○○、甲○○於95年2月間販賣第一級毒品海洛因予江珀鈞部分，除本判決事實欄㈠⒈所載以外，其所指被告丙○○、甲○○於95年2月9日販賣如附表編號①至③所示之海洛因3包予江珀鈞部分，員警雖有自證人江珀鈞所駕駛之3503-NE號自用小客車內扣得如附表編號①至④所示之海洛因10包，惟其中如附表編號①至③所示之海洛因3包，僅據證人江珀鈞指稱係購自被告甲○○處，並無其他通訊監察譯文等證據足資認定；另公訴意旨所指被告丙○○、甲○○連續販賣第一級毒品海洛因予綽號「明豪」、「阿吉」及其他姓名年籍不詳之人部分，均僅依據對被告丙○○、甲○○之通訊監察譯文中所提及之人名，即認定其等有此部分犯行，觀諸卷附各通訊監察譯文，除前揭經本院認定得作為被告丙○○、甲○○擬將海洛因出售予證人江珀鈞或意圖營利向化名「大哥」之成年男子所販入之補強證據者外，其餘譯文均未載明具體交易之價格、數量或交易之時、地，而上開綽號「明豪」、「阿吉」及其他姓名年籍不詳之人究係何人，公訴人亦未能指出證明之方法供本院傳訊，以查證被告丙○○、甲○○是否另有此部分販賣第一級毒品之犯行，是被告丙○○、甲○○此部分被訴販賣第一級毒品既遂之犯行，尚屬不能證明，本應為其二人此部分無罪之諭知，惟因公訴人認其二人此部分犯行與前揭論罪部分具有連續犯裁判上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知。
十、公訴人另於原審審理中以95年度蒞字第3470號補充理由書載明：被告乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，猶基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意聯絡，自94年底之不詳時間，將甲基安非他命連續售予戊○○及其他姓名年籍不詳之人，因認被告乙○○此部分所為，另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪嫌。惟查，被告乙○○於94年底某日販賣第二級毒品予證人戊○○部分，僅有證人戊○○之唯一指訴，至其餘95年2月23日凌晨、同年月25日凌晨、同年月26日下午、同年3月3日下午部分，雖有被告乙○○與證人戊○○於各該時段內通話之通訊監察譯文，惟95年2月23日凌晨部分之通訊監察譯文係顯示被告乙○○要證人戊○○先過去拿3錢之海洛因，安非他命部分尚待被告乙○○出去調貨（原審卷㈡第169頁），與證人戊○○於原審審理中所證該次交易僅拿到半兩5萬元之安非他命，海洛因因價格談不攏而未交易等情節（原審卷㈡第188至189頁）相互牴觸，自無從互為補強；至同年月25日凌晨、同年月26日下午、同年3月3日下午部分之通訊監察譯文，雖有顯示證人戊○○與被告乙○○就買賣安非他命互有要約、承諾（原審卷㈡第170、171、173頁），然關於交易之價格、數量其等均未言明，證人戊○○於原審審理中亦稱每次交易之價格及數量均不固定，其已不復記憶等語（原審卷㈡第189至192頁），自難遽認被告乙○○此部分確有販賣之犯行。因此部分並未據公訴人起訴，復非為起訴效力所及，本院自不得併予審理，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴暨追加起訴意旨另以：㈠被告乙○○與被告丙○○、甲○○彼此之間，互有販賣第一
級毒品海洛因之犯意聯絡及行為分擔，因認被告乙○○亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪嫌，爰就關此部分提起公訴云云（檢察官原起訴之部分）。
㈡被告丙○○與被告乙○○彼此之間，亦互有販賣第二級毒品
甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，因認被告丙○○併涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪嫌，爰依刑事訴訟法第265條第1項規定，就關此部分併為追加起訴云云（臺灣基隆地方法院檢察署檢察官95年度蒞字第3470號追加起訴部分）。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。又認定被告有罪之事實應憑證據；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；亦即如無確切之積極證據，足以證明犯罪事實，即令被告不能為有利之反證，亦不能遽論以罪責（最高法院30年度上字第816號、40年度臺上字86號、70年度臺上字第2368號、76年度臺上字第4986號判決意旨參照）。徵諸被告無自證己罪之義務，則其更無自證無罪之義務，此乃法理之所當然。尤以情況證據（間接證據）斷罪時，更須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院32年臺上字第67號判例意旨參照）。次按刑事案件於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，為刑事訴訟法第265條第1項所規定；所謂相牽連之案件，則係指刑事訴訟法第7條所列之：⒈一人犯數罪者。⒉數人共犯一罪或數罪者。⒊數人同時在同一處所各別犯罪者。⒋犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者。追加起訴之目的乃為訴訟經濟。至於是否相牽連之案件，應從起訴形式上觀察，非以審理結果，其中一部分被訴犯罪事實不能證明，為不得追加起訴之根據（最高法院90年度臺上字第5899號判決意旨參照）。
三、經查：㈠本件被告丙○○所犯前揭共同連續販賣第一級毒品既遂罪，
與公訴人嗣於原審審理中追加之共同連續販賣第二級毒品既遂罪，自起訴形式上觀察，與刑事訴訟法第7條第1款所指「一人犯數罪」之要件相符。從而，公訴人依刑事訴訟法第265條第1項規定，於本案辯論終結以前，對被告丙○○所涉共同連續販賣第二級毒品既遂罪嫌部分追加起訴，尚屬適法，本院自應就此追加為實體論駁（即應為有罪或無罪之實體判斷）。合先指明。
㈡被告丙○○、甲○○如事實欄㈠⒈⒉所載，共同意圖營利
而連續販賣第一級毒品海洛因，及被告乙○○如事實欄㈡所載，意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命等情節，固經本院分別認定如前；惟查，細繹證人江珀鈞、戊○○於原審所證，首已足認被告乙○○就事實欄㈠⒈⒉所載，乃至被告丙○○就事實欄㈡所載，俱乏所謂之「行為分擔」。其次，被告丙○○、甲○○駕駛9370-DA號自用小客車甩脫證人詹羽平等查緝員警之追躡、跟監以後，被告乙○○雖因丙○○電邀而駕駛4091-EK號自用小客車前往接應（參見卷附監聽譯文），致為警於95年4月1日清晨6時，在基隆市○○○街○巷○弄○號「大衛營社區」前一併查獲（參見事實欄㈢所載），然被告乙○○應允到場接應之原因，實亦絕非可特定於「被告乙○○與被告丙○○、甲○○互有販賣海洛因犯意聯絡」之乙端，或「被告丙○○與被告乙○○互有販賣甲基安非他命犯意聯絡」之乙端。再者，本案雖分別起獲查扣被告乙○○持有如附表編號④所示現金、被告丙○○持有如附表編號①所示現金、被告甲○○持有如附表編號②所示現金，及被告丙○○持有如附表編號⑭所示甲基安非他命，然關此扣案證物究與起訴所指「被告乙○○販賣第一級毒品海洛因」，乃至追加起訴所指「被告丙○○販賣第二級毒品甲基安非他命」有何關聯？尤有甚者，卷附監聽譯文雖不乏被告乙○○、丙○○互為調貨，乃至對帳之相關暗語，然所指「調貨」究否曾經付諸行動？又所稱「對帳」究否源自彼二人之販毒拆帳？凡此種種，概未見檢察官提出相當證據以資補強，則其據以起訴被告乙○○販賣第一級毒品，乃至追加起訴被告丙○○販賣第二級毒品究竟何所憑恃，本院實均不得而知。按公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程式調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明（最高法院94年度臺上字第2033號判決意旨參照）。茲起訴意旨雖認被告乙○○涉嫌與被告丙○○、甲○○共同連續販賣第一級毒品海洛因，並據以追加起訴被告丙○○涉嫌與被告乙○○共同連續販賣第二級毒品甲基安非他命，然公訴人並未提出或指出其他足可證明被告此部分犯行之直接或間接證據，亦未指出足可證明之適當方法，則基於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，自應認為起訴及追加起訴意旨所稱之此部分事實，尚屬不能證明，而應就此為無罪之諭知。
四、原審對公訴人起訴被告乙○○與被告丙○○、甲○○共同連續販賣第一級毒品海洛因，及追加起訴被告丙○○與被告乙○○共同連續販賣第二級毒品甲基安非他命部分，本於以上之認定，而分別為被告乙○○、丙○○此部分無罪之諭知，洵屬正確。檢察官上訴意旨猶以：卷附通訊監察譯文有被告乙○○與被告丙○○互為調貨（甲基安非他命）、徵詢價格乃至對帳之相關暗語，且被告丙○○於95年4月1日凌晨與被告甲○○前往永和市向化名「大哥」之成年男子購買海洛因，遭員警追捕，並趁隙脫逃之際，即與被告乙○○聯絡，並於被告乙○○詢問有無前去取得時，向被告乙○○表明有撞擊追躡者，等其等安全返回後再說等語，而認被告乙○○與被告丙○○、甲○○就共同連續販賣第一級毒品海洛因部分，及被告丙○○與被告乙○○就共同連續販賣第二級毒品甲基安非他命部分，均有犯意聯絡及行為分擔云云，據以指摘原判決就被告乙○○被訴共同連續販賣第一級毒品，及被告丙○○被訴共同連續販賣第二級毒品部分之認事用法尚有未洽，核無理由，應予駁回。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第368條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第47條第1項、第59條，修正前刑法第56條、第64條、第65條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國97年6月19日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官許宗和法官周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官余姿慧中華民國97年6月19日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
【附表】┌──┬───────┬──────┬──────────┬───────┐│編號│證物名稱│數量或份量│搜索扣案時、地│備註│├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│①│海洛因│1包│95年2月9日下午5時│與本案無關││││毛重33公克│30分許；桃園縣中壢市││││││長興街27號全國保齡球││││││館停車場，由江珀鈞所││││││駕駛之3503-NE號自用││││││小客車內││├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│②│海洛因│1包│同上│與本案無關││││毛重37.5公克│││├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│③│海洛因│1包│同上│與本案無關││││毛重36.5公克│││├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│④│海洛因│除編號①②③│同上│與本案無關││││以外其餘7包│││├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│⑤│安非他命│9包│同上│與本案無關│├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│⑥│電子秤│1臺│同上│與本案無關│├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│⑦│分裝袋│1包│同上│與本案無關│└──┴───────┴──────┴──────────┴───────┘【附表】┌──┬───────┬──────┬──────────┬───────┐│編號│證物名稱│數量或份量│搜索扣案時、地│備註│├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│①│海洛因│1大包；驗餘│95年2月10日凌晨2時│係江珀鈞於本判││││淨重169.49公│50分許；基隆市○○街│決事實欄㈠⒈││││克；外包裝袋│201號新好景汽車旅館│所載時、地，因││││1個重8.30公│之801號房前│配合檢警查緝而││││克││誘使化名「姐仔││││││」之甲○○著手││││││販賣│├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│②│夾藏上開海洛因│1個│同上│係丙○○、 張金 │││之短型茶葉罐│││鈴供本判決事實││││││欄㈠⒈所載販││││││賣第一級毒品海││││││洛因所用│└──┴───────┴──────┴──────────┴───────┘【附表】┌──┬───────┬──────┬──────────┬───────┐│編號│證物名稱│數量或份量│搜索扣案時、地│備註│├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│①│甲基安非他命│4包；驗餘毛│95年4月1日清晨6時；│係乙○○如本判││││重55.192公克│基隆市○○○街○巷○弄│決事實欄㈡所││││；外包裝袋5│2號「大衛營社區」前│載意圖營利所販││││個重量不詳│之乙○○駕駛4091-EK│入、尚未及售出│││││號自用小客車內│之第二級毒品│├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│②│大麻│1包；驗餘淨│同上│係乙○○所持有││││重0.08公克；││之第二級毒品（││││外包裝袋1個││此部分事實業經││││重0.36公克││原審判決確定）│├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│③│K他命香菸│2支│同上│與本案無關│├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│④│現金│1,173,600元│同上│與本案無關│││（新臺幣）││││├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│⑤│吸食器│1組│同上│與本案無關│├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│⑥│威寶3G行動電話│1具│同上│與本案無關│││（不含門號0986││││││……之SIM卡）││││├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│⑦│門號0986……之│1枚│同上│非被告所有，且│││SIM卡│││與本案無關│└──┴───────┴──────┴──────────┴───────┘【附表】┌──┬───────┬──────┬──────────┬───────┐│編號│證物名稱│數量或份量│搜索扣案時、地│備註│├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│①│現金│108,900元│95年4月1日；基隆市觀│與本案無關│││（新臺幣）││海街146號4樓D棟地下3││││││樓停車場、丙○○所有││││││而停放該處之9370-DA││││││號自用小客車內││├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│②│NOKIA廠牌行動│3具│同上│或非被告所有│││電話（不含其中│││或與本案無關│││之SIM卡）││││├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│③│門號0000000000│2枚│同上│非被告所有；且│││號、0000000000│││與本案無關│││號之SIM卡││││└──┴───────┴──────┴──────────┴───────┘【附表】┌──┬───────┬──────┬──────────┬───────┐│編號│證物名稱│數量或份量│搜索扣案時、地│備註│├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│①│點鈔機│1臺│95年4月1日；基隆市觀│係丙○○、張金│││││海街146號4樓D棟│鈴所有，供本判││││││決事實欄㈠所││││││載販賣第一級毒││││││品海洛因所用│├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│②│電子磅秤│3臺│同上│係丙○○、張金││││││鈴所有，供本判││││││決事實欄㈠所││││││載販賣第一級毒││││││品海洛因所用│├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│③│壓模器│1組│同上│係丙○○、張金││││││鈴所有，供本判││││││決事實欄㈠所││││││載販賣第一級毒││││││品海洛因所用│├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│④│研磨機│1臺│同上│係丙○○、張金││││││鈴所有，供本判││││││決事實欄㈠所││││││載販賣第一級毒││││││品海洛因所用│├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│⑤│分裝玻璃瓶│1個│同上│係丙○○、張金││││││鈴所有，供本判││││││決事實欄㈠所││││││載販賣第一級毒││││││品海洛因所用│├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│⑥│分裝杓子│1個│同上│係丙○○、張金││││││鈴所有，供本判││││││決事實欄㈠所││││││載販賣第一級毒││││││品海洛因所用│├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│⑦│分裝漏斗│1個│同上│係丙○○、張金││││││鈴所有，供本判││││││決事實欄㈠所││││││載販賣第一級毒││││││品海洛因所用│├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│⑧│分裝袋（大）│11個│同上│係丙○○、張金││││││鈴所有，供本判││││││決事實欄㈠所││││││載販賣第一級毒││││││品海洛因所用│├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│⑨│分裝袋（中）│70個│同上│係丙○○、張金││││││鈴所有，供本判││││││決事實欄㈠所││││││載販賣第一級毒││││││品海洛因所用│├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│⑩│密實分裝袋(中)│46個│同上│係丙○○、張金││││││鈴所有，供本判││││││決事實欄㈠所││││││載販賣第一級毒││││││品海洛因所用│├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│⑪│分裝袋（小）│77個│同上│係丙○○、張金││││││鈴所有，供本判││││││決事實欄㈠所││││││載販賣第一級毒││││││品海洛因所用│├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│⑫│監視器│1組│同上│係丙○○、張金││││││鈴所有，供本判││││││決事實欄㈠所││││││載販賣第一級毒││││││品海洛因所用│├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│⑬│大麻│2包；驗餘淨│同上│係丙○○所持有││││重合計15.56││之第二級毒品（││││公克；外包裝││此部分事實業經││││袋2個總重4.││原審判決確定）││││30公克│││├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│⑭│甲基安非他命│1包；驗餘毛│同上│與本案無關││││重5.765公克││││││；外包裝袋1││││││個重量不詳│││├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│⑮│吸食器│1組│同上│與本案無關│├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│⑯│帳冊│1本│同上│與本案無關│└──┴───────┴──────┴──────────┴───────┘【附表】┌──┬───────┬──────┬──────────┬───────┐│編號│證物名稱│數量或份量│搜索扣案時、地│備註│├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│①│海洛因│3包│95年4月1日；基隆市觀│係丙○○、張金││││驗餘淨重合計│海街146號4樓D棟地下3│鈴於本判決事實││││110.60公克；│樓停車場、甲○○之隨│欄㈠⒉所載時││││外包裝袋3個│身物件│、地，向化名「││││總重5.98公克││大哥」之成年男││││││子，共同意圖營││││││利而販入│├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│②│現金│160,000元│同上│與本案無關│││（新臺幣）││││├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│③│NOKIA廠牌行動│1具│同上│係丙○○、張金│││電話（不含門號│││鈴供本判決事實│││0000000000號之│││欄㈠⒈⒉所載│││SIM卡）│││共同意圖營利而││││││販賣第一級毒品││││││海洛因所用│├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│④│ANYCALL、NEC、│3具│同上│與本案無關│││ZTE行動電話（││││││不含其中之SIM││││││卡）││││├──┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│⑤│門號0000000000│4枚│同上│或非被告所有│││號、0000000000│││或與本案無關│││號、0000000000││││││號、0000000000││││││號之SIM卡││││└──┴───────┴──────┴──────────┴───────┘