裁判字號：臺灣彰化地方法院98年重訴字第103號民事判決
裁判日期：民國99年03月18日
裁判案由：分配表異議等
臺灣彰化地方法院民事判決98年度重訴字第103號原告臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人己○○訴訟代理人 高進棖 律師被告甲○○
丁○○共同訴訟代理人 王叔榮 律師
魏其村 律師上列當事人間請求分配表異議等事件，本院於民國99年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議，又債權人或債務人之異議，因受通知之債權人或債務人為反對之陳述而未終結者，為異議之債權人或債務人得向執行法院，對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項分別定有明文。再原告對於訴訟標的有實施訴訟之權能者，即為適格之原告，強制執行法第41條所定分配表異議之訴，為原告請求法院變更分配表，而形成新分配表，性質上為形成之訴，訴訟標的為異議權，原告如符合上述強制執行法之規定，即得主張異議權而提起分配表異議之訴，自無當事人不適格之問題。查本件原告為本院97年度執字第21861號強制執行事件之執行債權人，其對本院於民國（下同）98年6月18日製作、定於98年7月20日分配之分配表所列之被告2人債權聲明異議，因被告2人為反對之陳述，前開異議程序並未終結，業據本院調閱上開執行卷宗查明屬實，是原告對被告
2人提起分配表異議之訴，自屬當事人適格且適法，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。本件原告於起訴時訴之聲明第一項原請求：「本院97年度執字第21861號清償債務強制執行事件，就被告甲○○所分配新臺幣（下同）14,480,191元之債權，應減為零。」，嗣於起訴狀繕本送達被告後之98年9月30日，具狀聲明為訴之變更為：「鈞本97年度執字第21861號清償債務強制執行事件，就被告甲○○所分配14,596,033元之債權，應減為零。」，因其請求之基礎事實同一，部分擴張應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）訴外人丙○○於76年間以其所有坐落彰化縣○○鎮○○段
424、425、426、453、454地號等5筆土地，暨其上同段49建號即門牌號碼彰化縣北斗鎮新政里文子巷1之1號、同段460建號未辦理保存登記之建物，設定本金最高限額800萬元、存續期間自76年9月24日起至106年9月23日止之抵押權予原告，擔保訴外人丙○○、 游正曉 、復旦製藥股份有限公司之借款債務，詎上開債務人自83年間即違約遲繳，合計積欠本金18,031,117元、利息19,917,431元、違約金3,983,486元，合計41,932,034元。原告遂就其中彰化縣○○鎮○○段424、425、426等3筆土地暨其上同段49建號即門牌號碼彰化縣北斗鎮新政里文子巷1之1號、同段460建號未辦理保存登記建物（下稱系爭房地）聲請強制執行，業經本院民事執行處於97年度執字第21861號執行程序以2,644萬元拍定。本院民事執行處於
98年6月18日做成系爭執行事件分配表，並定於98年7月20日實行分配，原告受分配之金額為：「分配順序第8，抵押權本金800萬元全部受償、分配順序第11：普通債權33,932,034元，分配金額為0」；被告甲○○受分配之金額為：「分配順序第9，抵押權本金1,968萬元，分配金額14,480,191元」；被告丁○○受分配之金額為：「分配順序第10，本金500萬元，分配金額為0」。
（二）被告甲○○部分：⒈被告甲○○於97年10月17日提出他項權利證明書、抵押權
設定契約書及本票8張，參與系爭執行事件之分配，為無執行名義之抵押權人參與分配。嗣於98年7月28日就原告之分配聲明異議提出陳報狀，另提出其於98年間，聲請法院對丙○○所負債務取得之支付命令及確定證明書，改主張借貸法律關係之執行名義。
⒉觀諸被告甲○○於上開支付命令聲請狀所陳，僅略稱債務
人丙○○係持發票人 大岡 工業股份有限公司（下稱大岡公司）、背書人丙○○之本票，向被告甲○○借款1,968萬元，並未提出借貸法律關係成立有效之證明。而無論是本票或是民事支付命令，法院均僅為形式上之審查，尚未對票據原因關係為實體之審查。
⒊又依土地及建物登記簿謄本所示，被告甲○○取得之前揭
抵押權設定時間為83年7月4日、抵押權存續期間自83年
6月30日起至85年6月29日止。而被告甲○○所提出之本票上，發票人為訴外人大岡公司（上開本票因無背面，無法確認丙○○是否為背書人），本票之發票日及到期日分別如附表1所示；於抵押權設定後，訴外人游泳城與被告甲○○雙方反而無本票之往來；且於抵押權存續期間屆滿後，被告甲○○亦未聲請裁定為執行，對於本件票據債權，被告甲○○始終未對發票人及背書人追訴，反而使之罹於票據時效；窺知上開本票，或有面額相同或有日期接續之情形，應為延換票據所致。參以⑴茍真有借款，借款人丙○○持續未還款時，債務人甲○○還會陸續再度出借嗎？⑵債務人丙○○有借無還，借款人甲○○卻遲未要求提供擔保？⑶債務人丙○○遲未給付票款，借款人甲○○未追索反而坐讓時效消滅？等節，在在均顯示有違常理，是被告甲○○未就其與丙○○間之借貸法律關係，依民法規定，負成立生效要件之舉證責任甚明。
⒋承上述，被告甲○○與丙○○間並無上述之抵押債權存在
，被告甲○○不得參與分配。退一步言，縱認有債權存在，依據被告甲○○所提出之本票之到期日，再比對被告甲○○支付命令聲請之日期，可知，除其中面額300萬（到期日83年12月26日）、300萬（到期日84年2月21日）及88萬元（到期日84年4月30日）3張本票外，其餘均已罹15年之請求權時效，因此，原告代位丙○○主張時效抗辯，被告甲○○抵押權所擔保之債權應為688萬元，非14,480,191元。
（三）被告丁○○部分：⒈被告丁○○於97年10月20日，提出抵押權設定契約書、他
項權利證明書及本票9張，聲請就其對丙○○之1,562萬元債權中之500萬元抵押債權，參與系爭執行事件之分配，為無執行名義之抵押權人參與分配。嗣於98年3月間，聲請法院對丙○○所負之債務發支付命令及確定證明書，改主張借貸法律關係之執行名義。
⒉被告丁○○雖亦聲明參與分配，惟因係第三順位之抵押權
人，分配率為0，故原告無法就此部分之分配表聲明異議。惟因丁○○已以第三順位之抵押權人身份聲明參與分配，倘原告對被告甲○○之請求有理由，則被告甲○○原應受分配之14,480,191元中之500萬元，即改由被告丁○○優先受償，顯將造成對原告受償額之損害，故原告對被告丁○○提出確認債權不存在之訴訟，應有即受確認上之法律利益。
⒊原告主張丁○○對丙○○之500萬元抵押債權不存在，因
從土地及建物登記簿謄本所示：其抵押權設定時間為83年
8月30日，其抵押權存續期間自83年2月27日起至88年2月27日止。又觀諸被告丁○○所提出之本票，發票人亦為訴外人大岡公司（本票無背面，無法確認丙○○是否為背書人），發票日及到期日分別如附表2所示；於抵押權設定後，被告丁○○與丙○○雙方反而無本票之往來；於抵押權存續期間屆滿後，被告丁○○未聲請裁定為執行；對於本件票據債權，被告丁○○始終未對發票人及背書人追索，反而使之罹於票據時效等節，可知，上開借款之情形有違常理。被告丁○○並未就其與丙○○間之借貸法律關係，依民法規定，負成立生效要件之舉證責任甚明。承上述，被告丁○○與丙○○間並無上述之抵押債權存在，被告丁○○自不得參與分配。
（四）本件之分配表，被告2人對丙○○均無債權，無由以抵押權人身份參與分配，並聲明：⑴本院97年度執字第21861號清償債務強制執行事件，就被告甲○○所分配14,596,0
33元之債權，應減為零。⑵確認被告丁○○就第三人丙○○所設定，彰化縣北斗地政事務所收件日期83年，收件字號北登字第009438號，權利人丁○○，擔保債權總金額本金最高限額抵押500萬元之債權不存在。⑶第1項請求之訴訟費用由被告甲○○負擔；第2項請求之訴訟費用由被告丁○○負擔。
（五）對被告抗辯之陳述：⒈依卷附證6臺中地方法院民事執行處84年12月4日民執六
字第3257號通知之分配表所示，分配表次序第16記載被告甲○○對大岡公司有1,200萬元之普通債權。由此可知，訴外人丙○○所稱係「伊本人」向甲○○借款一節，即非實在。依卷附證7大岡公司自77-81年度資產負債表所示（表上所記載各年度之資產記錄分別如附表3所載），大岡公司至81年12月31日止，帳上之股東往來記錄數額僅為5,033,558元，惟觀諸被告甲○○所提出之本票，其中81年度之合計金額為1,200萬元，其數額遠逾帳上之數額，顯有矛盾。另大岡公司自79年度起之資產負債表上，均記載公司累積盈餘數千萬元，每年盈餘至少847萬至1,193萬元，則依常理而言，大岡公司要無可能就與丙○○間之高額利息短期借款，任其未償而持續延展下去。
⒉如大岡公司79年2月13日修訂之股東章程所示，其中第19
條至22條董事會之規定，主要條文有：該公司設有董事9人及常務董事3人。董事會職權包括預算之審定及決算之審議。常務董事會職權包括核定1年期以上及金額500萬元以上之契約、500萬元以下重大資本支出計畫。其中第23條至第28條規定監察人職務，包括查核帳冊報告書，審核公司決算、核對公司帳簿支出、收入暨一切資產、提出查核報告書於股東會。而證人丙○○為大岡公司常務董事，依前述章程規定，其每1、2個月召開常務董事會，每
3、4個月召開董事會，豈有可能不清楚公司向伊借貸有無經董事會同意、財務報表有無記載等情。證人乙○○為公司之監察人，職司公司財務帳冊及報表之審核，並負有向股東會提出審核報告之義務，豈能稱不清楚公司對於股東借款之帳目。蓋此財報資料提出前依法必會先經董事會審議通過，之後再經監察人審核無誤後，提出股東常會表決，因此，若有錯誤或不正確之處，丙○○、乙○○2位證人必會提出糾正。另查，此財務資料均經會計師審核無誤，亦即都需有關憑證始能列帳，故錯誤率不高。而大岡公司既準備申請上市，至少需於3-5年前即需作帳務整理，其帳冊資料不可能有被告2人所稱虛假美化之可能。又依公司資產負債表顯示，公司帳上明明有盈餘，卻不用以清償高額利息之股東借款，顯有違常理。查該公司之最大股東為交通銀行，苟真有此大額且高利息之未償股東借款，實無可能坐視不管。
⒊證9大岡公司80年度之查核報告書記載，該公司80年12月
31日之財報顯示，其現金流量表記載期末尚有2,065萬元。其財產報表附註記載公司79及80年度之定期存款分別為1,265萬元及465萬元；80年度之應收票據款有5,906萬元。其關係交易人則記載：⑴丙○○之借款至80年12月31日為600萬元，利率為0。⑵乙○○之借款至80年12月31日止為500萬元，利率為0。承上述，公司於80年底仍有現金約2,605萬元，何以未用以清償短期借貸？證人丙○○、乙○○稱借貸利率為月息3分即年息36％，顯與上開報告書之記載不符。而丙○○、乙○○2位證人身為公司之董監事，不可能不知道該報告書借款數額及利率之記載。
⒋證10大岡公司於原告帳戶交易明細顯示，其票據存款帳戶
自891年1月起至83年6月止之交易明細中以「現金存入」（交易代號為CS）者：⑴81年5月25日-190萬元；⑵81年8月3日-20萬元；⑶81年12月4日-10萬元；⑷83年
6月14日-134,100元。依常理而言，大岡公司會向私人借貸目的應係欲用以清償短期債務即票款為主。而依證人乙○○、丙○○所言，丙○○係以現金交付大岡公司，則依理大岡公司應係以現金存款方式將借款存入票據存款帳戶。惟如前述交易明細顯示，其現金存款之記錄合計約200餘萬元，與證人乙○○、丙○○所稱之借款數額差距甚大，日期亦不符。其餘之存款多以轉帳方式存入，則可推知其資金應非現金借貸而來，由此可知，證人乙○○、丙○○所述之事實與上開書證不符。
⒌另分析被告甲○○所提如附表1所示之票據，發票日81年2
月19日之本票號碼為0000000號；發票日81年2月20日之本票號碼為0000000號，發票日期較前者，其發票號碼卻較後，與證人所述大岡公司得款後開立本票之時間順序不符。又前4張本票與後4張本票相隔約9個月，何以前債1,200萬元未還，又續借688萬元，甚至於83年公司已無力攤還時，仍借與388萬元，若公司已發生財務困難，則必為身兼常務董事之丙○○所知，當亦無再為續借之可能。觀81年度4張本票與82、83年度之後4張本票，其負責人 陳兆嘉 之章有所不同（一圓一方），則是否真為大岡公司所簽發或真有公司借款，即屬有疑。再發票日期81年6月11日2紙本票，其合計金額為700萬元，金額極大，一般人不可能會隨時持有如此大額之現金，苟真有此借貸之事實，應極易舉證其資金來源。附表1中8紙本票中有4紙指明受款人為丙○○，惟若該本票係要交付實際之債權人被告甲○○，何以會指明丙○○？而該4紙票據金額合計為1,200萬元，正好與被告甲○○參與大岡公司執行事件分配之申報債權額相同，可見兩者係屬同一債權。另4紙本票未指明受款人，故無法證明實際借款人為何人。據上，可認證人乙○○、丙○○所言被告甲○○均係現金交付借款一節為虛。
⒍分析被告丁○○所提如附表2所示之票據，上開票據均未
指明受款人，而被告丁○○又未就其借款資金為舉證，故尚無法證明丁○○為真正之出借款項人。訴外人丙○○為被告丁○○之岳父，對於大岡公司之經營狀況非常清楚，若依法院於83年8月間為假扣押裁定之日期推算（一般金融機構均以持延繳息6個月以後始會進行追償），大岡公司應於82年底或83年初即發生財務困難，則何以丙○○明知此事實，卻仍要被告丁○○借款予大岡公司，與常情不符。
⒎被告甲○○僅係醫生助手，非從事大額現金交易之生意，
是否能有如此多之現金及會款實屬可疑，其家族開設醫院非等同被告甲○○開醫院。擔任醫院助手工作之被告甲○○，衡諸常情，應係領薪者，沒有現金收入，收入亦有限；縱有現金及會款，惟因大岡公司之借款時間不定，則依理會將現金存入金融機構，不可能長期貿然將大額現金放置於住處。無論如何，至少應有幾筆借款資金來自金融機構或借款人之親友，惟被告甲○○卻堅稱均係現金借貸，提不出資金來源，實違反經驗法則。被告丁○○當時年僅
31、32歲，其並未舉證當時之職業及經濟能力，證人乙○○、丙○○所指被告丁○○有經營建設業務，亦無根據，均屬傳聞，被告丁○○身為當事人，苟真有此財力，不可能提不出任何證明。而被告丁○○當時或住臺北或斗六，○○○鎮○○○段距離，而借貸行為又非不法，依理實無可能每次均持現金送至北斗，待公司還款或付利息時又再親自至北斗鎮拿取；且無論是從事何行業，以現今社會之交易習慣，亦無可能每次借款即有足額之現金支借，尤其
3筆票款面額達200多萬至300多萬元，借款人應無可能隨時持有如此大額之現金。又依票據金額來看，多非整數甚至有23萬元之小額票款，此與一般大額且整數之借款不符。何況被告丁○○豈有可能為了23萬元借款，親自送款至北斗，改日再前去拿取本票及利息？故被告抗辯係以現金交付，卻又始終提不出資金來源，違反常理甚顯。
⒏縱被告2人與丙○○有親屬關係，亦無可能拖延10餘年而
不追償，且丙○○僅係因大岡公司擔保人之故而負債，其所經營之復旦公司乃至其經濟能力仍佳，何以2位被告未對債務人丙○○追償。再觀丙○○將不動產設定與2名被告之時間點為83年7、8月間，正好係原告對大岡公司進行追償前，故其設定即有可能係為了減少丙○○擔保債務之損害而致。另觀土地登記謄本記載，被告甲○○債權之存續期間為83年6月30日至85年6月29日止，惟查此段期間並無丙○○再向被告甲○○借款之事實（本票期間為81年2月19日至83年4月30日）；被告丁○○部分債權存續期間為83年2月27日至88年2月27日止，比對本票發票日，僅有2張本票發生在此期限內。承上，依常理而言，苟於設定當時已發生債權，何以會將存續期間約定在債權發生之後，而不將已發生之債權納入抵押債權存續期間內，實屬可疑。
⒐被告2人主張渠等以現金交付丙○○，係依丙○○之要求
，證人乙○○亦證稱公司借來的錢是要給不同債權人，不讓銀行知道大岡公司常借大筆的錢。此說詞違反常理，蓋被告2人與丙○○間有親屬關係，渠等間之資金往來既非不法，亦無不可告人之處，沒有必要以現金交易，更無須甘冒領取現金攜帶在身之風險而為之。大岡公司既需向民間借款，顯示缺錢孔急，豈有可能以現金領來領去，再透過轉交方式借貸。再大岡公司既要準備上市，其財報必會揭露借款之情形，且大岡公司之最大股東就是交通銀行，衡情交通銀行何以會不知公司借貸之情形。縱使果係為了不讓其他銀行知悉，則僅係在提供資金者即被告2人與大岡公司間以現金支付即可，無須延伸至被告2人與丙○○間先為交付，始由丙○○轉交大岡公司之模式。
⒑原告否認系爭本票之真正，自應由被告2人負舉證責任。
縱使為真，被告2人亦應舉證證明與大岡公司間確實尚有如本票所載之「債權」、「債權額」及未受清償之事實。縱認系爭大岡公司開立之本票之大 小章 與與週轉金借貸契約相同，亦不能證明即係大岡公司所開立。證人乙○○為大岡公司之監察人及債權人，與大岡公司有利害關係，所述自有偏頗，何況其並未親眼見聞開立之情形，其證述不實在。是，被告2人於此爭點之舉證上不充足。被告2人主張表見代理顯無理由，蓋其並未就表見代理之要件為舉證。又何以僅有被告甲○○提出部分債權參與大岡公司執行事件之分配？其執行名義為何未明。被告甲○○聲明參與分配並不等同即認丙○○對大岡公司有債權存在。
⒒有關被告甲○○之財力證明：
⑴其一，被告所提出之資料，為系爭借貸「10幾年後」之財
力證明：尚無證明其於79-83年間有此財力。另外，從被告前述資料可知，被告之理財方式主要為「定存款」，而定存方式，眾人皆知就是要將款項存入銀行，且有其期限性，亦即被告仍係以透過「金融機構」作為理財之方式，準此而論，若真有本件借貸關係，理應留有相關之資金往來或解約之紀錄。
⑵其二，其台中商銀活期存款帳戶，自92年10月9日起至93
年5月3日止存摺交易明細，期間有多筆定存利息存入。其台中商銀埤頭分行活期存款帳戶，自96年5月9日起至98年
3月20日止存摺交易明細，期間有多筆定存利息存入，存款餘額約為200多萬元。其時間點與本件借貸時間相距甚遠。其存款數額已遠低本件之借貸金額。
⒓有關被告丁○○之財力證明：
⑴有關其繳稅資料：其所提出之納稅義務人為「 游承平 」非
被告丁○○本人。又繳稅年度為87年度綜所稅核定稅額繳款書，距本件借貸已數年，無法證明其關聯性。有關被告臺北市銀行活儲帳戶之交易明細，其自80年5月20日起至
82年6月21日止，期間存款餘額約在數千元至數萬元間。承上，均無法證明其財力，更不能證明「借貸資金來自於該帳戶」。
⑵有關「晉昌建設股份有限公司」（下稱晉昌公司）合作金庫銀行活期存款帳戶之交易明細之問題：
①其交易時間為自82年3月30日起至82年8月23日止；及自83年2月16日起至83年5月13日止。
②分析該期間之交易模式，多為轉帳方式，少有現金存取款。
③整理其交易內容：如附表4所示。
④分析：晉昌公司與被告丁○○係不同之人格，尚不能以該
公司之資金紀錄，證明被告丁○○有借貸之資力，更無法證明被告丁○○主張之借貸資金來自該公司。觀晉昌公司之交易明細可知，該期間該公司曾向銀行申貸，放款非常頻繁，金額達4千多萬元，足見該公司亦須錢孔急，不可能有多餘資金借貸他人。事實上，仔細觀察交紀錄，其中有幾筆非常貸額之交易，均註記「全聯」，疑似係民間之金主。觀該公司大額領現之紀錄，其時間點與數額，均與被告丁○○主張之借貸時間及數額不符。且該公司之大額現金支出，均已載明用途，顯與系爭借貸無關。觀該公司之大額現金存款之紀錄，亦看不出其時間點及數額，與被告丁○○主張之借貸時間及數額相符。其現金收入多來自售屋款，僅數百萬元，遠少於銀貸。
⑶有關「晉昌公司」第一商業銀活期存款帳戶，自82年11月11日起至85年5月27日止存摺交易明細：
①整理主要之交易紀錄：1.82年11月15日─存入107萬元。
【註記：短貸】；2.82年11月22日─支出50萬元。【註記
： 宏仁 借】；3.82年11月25日─存入40萬元。【註記：宏仁還】；4.83年1月5日─支出207,631元。【註記：宏仁借】；5.84年11月8日─存入600萬元。【註記：慶豐】…其餘略。（被告主張最後一筆借款為83年4月7日）②分析：晉昌公司於該段期間，向銀行借貸頻繁。被告丁○
○曾多次向晉昌公司借款數十萬元，可見其本身之資力有限。
⑷依登記資料所示：晉昌公司係於81年5月27日設立，於90
年4月17日辦理停業登記。其設立資本額為2,500萬元（即當時法規定之最低設立資本額），其最後登記之公司董監事中，並無被告丁○○其人，且設立當時被告丁○○為30歲，年紀非常輕，比對被告丁○○提出之本票證物，其最早之發票日為82年4月29日，若以建築業之營業模式，從籌資設立、購地、推案建築乃至銷售，其時程應超過1年以上之期限。換言之，82年間起，假使該公司有建案進行，亦係在起步階段，至銷售尚有一段時間，而推案、建築過程在在需花大筆資金，故絕無可能有剩餘資金可借與被告丁○○。而被告丁○○假若有入股投資且為大股東，以其年紀推算，亦應無多餘之資金可外借。若再比對被告丁○○所提出之晉昌公司之部分存摺交易明細所載，其短時間內即向銀行申貸4千多萬元之資金，更可證明原告所為之推論可信。且查，晉昌公司是否真與被告丁○○有關連，目前看不出來，且於90年間即停業，設立期間僅9年，是否有賺錢，亦屬未必。
二、被告答辯部分：
（一）訴外人丙○○前因其經營之復旦製藥股份有限公司，擬向原告申辦政府輔導中小企業升級之專案借款，乃於76年9月24日以其所有坐落彰化縣○○鎮○○段424、425、42
6、453、454地號土地及同段49建號房屋設定本金最高限額第一順位抵押權800萬元予原告；嗣丙○○雖已還清上開抵押借款，惟因原告銀行行員表示，該抵押權存續期間至106年9月23日，倘不辦理塗銷，日後可隨時再向原告銀行借款，手續上較為方便云云，致丙○○未即時請求原告塗銷上開抵押權設定登記。
（二）又丙○○因投資大岡公司，而受大岡公司法定代理人陳兆嘉所託，於82年12月8日與原告簽定「週轉金貸款契約」，在借款額度4,000萬元範圍內，擔任大岡公司向原告借款之連帶保證人，有週轉金貸款契約及借據可徵。詎大岡公司因經營不善，自83年間起無法如期清償借款本息，原告即以丙○○為借款連帶保證人為由，於83年8月30日聲請法院核發假扣押裁定，進而查封丙○○所有前揭坐落彰化縣○○鎮○○段之土地及建物，更於97年7月4日聲請拍賣查封之土地及建物，並持前述76年9月24日因復旦製藥公司借款800萬（已清償完畢），由丙○○提供上開房地予原告設定抵押權之他項權利證明、抵押權設定契約書等，依其他特約事項第一條約定，主張抵押權擔保之範圍應包含丙○○為大岡公司借款之連帶保證債務，原告對上開房地拍賣價金有第一順位抵押權，進而將兩件不相關之借款混為一談（即一為復旦製藥公司之保證債務，另一為大岡公司之保證債務），而獲得優先分配之利益。換言之，原告定型化契約使訴外人丙○○負擔「不確定範圍」之保證債務，不僅有違消費者保護之意旨，更嚴重損及被告
2人等次順位抵押權人之權益，殊不值採。
（三）由於當時大岡公司係經濟部擬輔導上市之公司，公營之交通銀行亦為法人股東，而訴外人丙○○既身為大岡公司之董事，於大岡公司有資金需求時，自難免於籌措之責。又因丙○○為被告甲○○之親家，為被告丁○○之岳父，是丙○○向被告2人等商借資金時，被告2人即提領現金攜自丙○○之住所交付，再由大岡公司之法定代理人陳兆嘉或該公司總經理前往提取現金，並簽發大岡公司之本票，經丙○○背書後，轉交被告2人做為借款憑證，並通知被告2人前往領取，同時給付約定之利息（即日息萬分之8），上述事實，業經丙○○到庭證稱：「是的，這個本票是我交給被告2人，因為我向甲○○借錢，我再借給大岡公司，大岡公司交票給我，我再背書，2名被告都是親自將借款以現金的方式拿到我家，我先向被告甲○○借錢，再交給大岡公司。」、「公司如困有需要週轉，就會向我借錢，準備股票要上市，所以才向我借錢，除了向我借錢之外，大岡公司還有向其他的董監事借錢，銀行也有，我有向大岡公司拿利息，利息是每百元1天1角（月息百分之3），大岡公司是先向我借錢後，事後才給利息，利息是請乙○○拿到我家給我的，有時候董事長也會自己拿給我，我向被告2人借錢時，我都是向甲○○開口借錢，借錢時我也有給甲○○利息，利息是月息是8分（百分之2點4），我從公司拿到利息，我就拿利息給甲○○，我有向甲○○借錢，也有向丁○○借錢，甲○○標到會時會主動問我要不要借錢，丁○○的部分，不是標會，而是本來就有錢，他們之所以要借我，是當時的利息不錯，甲○○、丁○○借錢給我的時候，沒有簽借據的原因是我有拿大岡公司的支票或是本票，經過我背書後就等於是借據，當作憑證」、「…被告丁○○現在40多歲屬虎，81年到83年借錢時，丁○○是臺北市公保大樓對面房子的所有權人，後來回斗六家作化工廠，我也是以8分的利息給丁○○，…公司向我借錢時，約2、3天後就會請乙○○拿本票給我…」等語明確。證人乙○○亦證稱：「我是監察人，大岡公司在81到83年之間有向董監事股東借錢的事我知道，因為當時公司準備要上市，而被臺企銀通報曾有退票紀錄或是什麼污點紀錄，導致其他銀行也緊縮銀根，所以公司才向其他董監事借錢，大岡公司曾向我借錢，我也曾經向我兄弟借錢來借大岡公司，我知道大岡公司當時也有向丙○○借錢，因為大岡公司董事長有打電話給我說，他也有向丙○○借錢，有時候我也會看到董事長向丙○○拿錢，都是現金，公司向丙○○借錢的利息都是一角，跟向我借錢的一樣，有時候董事長交利息給我時，也會將丙○○的利息給我，請我轉給丙○○。」「…公司開的本票是丙○○背書的原因，丙○○向他的親家借錢，所以當然是他背書，公司向丙○○借錢、拿錢時，我有時在場，是拿現金，…」、「看過很多次（指拿錢借丙○○），我看過甲○○，也有看過丁○○拿錢。」等語綦詳，足見丙○○與被告2人間確有金錢借貸關係存在，並以前開證人丙○○、乙○○所稱之模式，交付大岡公司借款後，由大岡公司簽發經丙○○背書之本票，作為借款憑證。合計被告甲○○共借予丙○○1,968萬元，被告丁○○共借予丙○○1,56
2萬元，有支付命令及本票可參。
（四）因大岡公司之業務遲未好轉，其簽發之本票恐無法如期兌領，致影響訴外人丙○○與被告2人間之親誼與債信，故為使被告2人之借款債權得獲確保，丙○○遂將其所有前揭坐落彰化縣○○鎮○○段房地，於83年6月30日設定本金最高限額抵押權2,000萬元予被告甲○○；於83年8月
6日設定本金最高限額500萬抵押權予被告丁○○，分別擔保被告2人之上揭借款債權。惟被告2人基於與丙○○之親屬關係，多年來對系爭借款，始終未積極主動追討，係原告聲請法院拍賣前開抵押物後，被告2人始具狀聲明實施抵押參與分配，此親屬間借貸及處理還款之方式，尚無不合常情之處。次按一般民間借款，無論金額大小，以現金交付款項者所在多有，其原因或為借款人之要求，或貸予人不願揭露金源等考量。本件被告2人以現金交付借與丙○○，係依丙○○之要求，此有證人乙○○證稱：「因為公司借來的錢，是要付給不同之的債權人，而且不讓銀行知道常常在借大筆的錢。」等語可佐。從而，原告起訴時，因不知丙○○與被告2人間具有親家、翁婿關係，所為之臆測，應不足採；尤不能否定被告2人與丙○○間抵押債權之存在。反之，原告不察被告2人與丙○○間具有親家翁婿關係，徒以被告2人長期未向丙○○追索債權，即推論系爭抵押債權不存在，恐嫌率斷。另原告質疑被告甲○○於另案曾對大岡公司的財產聲明參與分配，此部分係因被告甲○○對大岡公司有票據債權，即票據的發票人大岡公司與背書人丙○○應負連帶責任，所以被告甲○○並無原告所指同一筆債權重複請求之可言。
（五）又被告2人並非大岡公司的董事、監察人或股東，大岡公司的會計是否合於法令，與被告2人是否對丙○○存有債權無關。末按民法第145條第1項規定：「以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。」、同法第880條規定：
「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」本件被告甲○○對丙○○之前揭借款債權，雖有部分罹於時效，惟依前述規定，被告甲○○就抵押物取償之5年除斥期間仍未屆至；易言之，被告甲○○仍得實施抵押權，就抵押物賣得之價金優先分配，不因部分債權罹於消滅時效，而受有影響。從而，原告主張代位訴外人丙○○提出時效抗辯，謂被告甲○○之抵押債權僅有688萬元，僅能以此金額參與分配乙節，難認有理。
（六）被告甲○○持有訴外人大岡公司所簽發，經丙○○背書交付如附表1所示之本票，係屬真正。蓋附表1所示本票發票人欄大岡公司之方型篆字章與法定代理人陳兆嘉之圓型或方型章，經比對與大岡公司向原告借款時，蓋於週轉金貸款契約及借據上之戳章印文相符，足認本票上大岡公司及其法定代理人之印章為真正。參酌證人乙○○於99年1月5日到庭結證：「大岡公司在81年到83年間有向董監事股東借錢…，我知道大岡公司當時也有向丙○○借錢，…」、「票據上的 大章 是總經理蓋的，小章是董事長自己蓋的，這些票是我去向董事長拿利息時，董事長拿給我順便交給丙○○，有時是董事長開好，直接拿給丙○○沒有經過我」等語，益徵附表1所示本票確為大岡公司所簽發。
退萬步言，即便本票非大岡公司法定代理人親自簽發；惟印章既屬真正，已如前述，且大岡公司法定代理人曾親自或委託證人乙○○將本票交付丙○○之，依民法第169條表見代理之規定，大岡公司仍應對附表1所示本票負發票人責任，法理甚明。從而，原告質疑附表1所示本票之形式及實質真正，尚有誤會。其次，甲○○持有如附表1所示之本票，既為大岡公司所簽發，而經丙○○背書交付，則依票據法第69條規定，發票人與背書人對執票人應連帶負責，執票人得對票據債務人之一人或數人或全體行使追索權；是被告甲○○得知大岡公司之財產遭法院強制執行時，非不得以債權人身份向法院聲明參與分配，原告尚難以此否認被告甲○○對丙○○有借款債權存在。
（七）又原告提出大岡公司77年度至81年度之資產負債表，表示股東往來記載之金額與證人丙○○、乙○○所述不符；如確有借款，在會計制度上，董監事不可能不知情；公司有盈餘，何需支付高額利息向股東借款；81年至83年間，大岡公司設於原告之票據存款帳戶內往來金額遠低於系爭款項；83年後，大岡公司財務狀況不佳，丙○○何以仍借款予大岡公司等節，質疑被告甲○○與丙○○間之借貸關係不實云云，尚非的論。實則：
⒈被告甲○○係因與丙○○具有親家關係，且有利息收入，
始願將現金借予丙○○；至於大岡公司會計制度有無瑕疵、資金如何使用；丙○○借得現金後，如何使用及其考量為為何；因被告甲○○並非大岡公司之股東，與其法定代理人陳兆嘉亦無交情，是上揭事項，均與被告甲○○無關，要難以此推翻被告甲○○與丙○○間之借貸關係。
⒉再者，上揭大岡公司之資產負債表，應係該公司辦理企業
融資而交付予原告，不無美化粉飾之可能，否則，金融機關得知營運狀況不佳或向股東大額借款，何敢再給予企業融資？是上開資產負債表與實情是否相符，自非無疑。另大岡公司本為經濟部擬輔導上市之企業，其業務應有一定規模，往來金融機構自不可能僅有原告，故原告以私人借貸目的應係用以清償短期債務，以及大岡公司設於原告之票據存款在81年至83年6月間僅200餘萬元往來等節，否認大岡公司與丙○○間及丙○○與被告甲○○間借貸之真正，殊嫌率斷。
⒊大岡公司簽發附表1所示本票均在81年2月19日之後，故
原告以大岡公司80年度之查核報告書上記載關係人交易部分丙○○至80年12月31日止為600萬元，與附表1之本票金額不符乙節，因年度不同，自不能互為比較。又大岡公司在80年底縱有查核報告所載現金2,065萬元，但公司經營上留有現金週轉，核屬必要，尚難以此排除大岡公司次年度再向股東借貸之可能性。
⒋至於丙○○何以借予大岡公司之款項未獲清償前，願於83
年間再向被告甲○○借款，轉借予大岡公司，除因「大岡公司在81到83年間，因準備要上市，遭原告通報有退票紀錄，導致其他銀行也緊縮銀根」，而丙○○身為大岡公司董事，有協助籌資義務外，丙○○能從中獲取利息差額，亦為原因之一，尚無原告所稱不符常情之處。
（八）末查，被告甲○○的家族早年於埤頭鄉開設張綜合醫院，極負盛名；且全民健康保險未實施前，患者無不以現金支付醫療費，因此，醫院留有大量現金，實至平常。又早年埤頭鄉之金融機構僅有埤頭農會（現臺中商銀亦設有分行），一般民眾之理財習慣除向農會辦埋定期存款外，多會參加民間互助會。從而，被告甲○○獲知丙○○有資金需求時，皆會將收取之互助會款，連同既有現金，一併借予丙○○。此經丙○○到庭證述：「甲○○標到會時，會主動間我要不要借錢」等語可憑。且被告甲○○目前己退休在家，仍有高額銀行存款（尚不含其他不動產），有98年
2月4日庭呈之存本取息儲蓄存款單及活期存款存摺影本在卷可考；亦堪佐證被告甲○○於81年至83年間確有足夠之財力借款予丙○○。而被告丁○○願將款項借予丙○○，單純係因丙○○是被告丁○○之岳父；而被告丁○○財力狀況極佳，在岳父開口借款情形下，自不可能加以拒絕，道理甚明。又被告丁○○之財力狀況，業經丙○○證稱：「丁○○是臺北公保大樓對面房子的所有權人（按該房屋出租作為西餐廳，當時每月租金即有80萬元），後來回斗六家作化工廠」等語，證人乙○○證稱：「丁○○是曾經將化工廠的土地改建，從事建築，聽說賺很多錢」等語歷歷；亦有庭呈被告丁○○配偶游承平「87年度綜合所得稅核實稅額繳款書」之收據聯，及被告丁○○開設之建設公司存摺在卷可按，由其所繳稅額高達1千1餘百萬元、違章罰鍰高達500萬多等節觀之，足證被告丁○○財力甚豐。衡情，就被告丁○○而言，自不可能因其岳父丙○○欠款尚未還清，即對岳父催討孔急，從而，原告以被告丁○○在82年間年僅31、32歲，而質疑其借款能力乙節，殊嫌率斷，尚非可採。
（九）綜上所陳，足認被告2人與訴外人丙○○設定系爭最高限額抵押權所擔保之借款債權確屬存在，並有本院98年度司促字第3604號、98年度司促字3605號支付命令暨附表1、附表2所示本票在卷可查。是本院97年度執字第21861號清償債務強制執行事件，於98年6月18日製作之強制執行金額計算書分配表所示次序9，被告甲○○之分配金額，尚無違誤；分配表次序10，被告丁○○之第3順位抵押權，所擔保之借款債權，亦屬存在。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：
（一）訴外人丙○○於76年9月24日，將其所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號、425地號、426地號、453地號及454地號等5筆土地暨同段49建號，門牌號碼為彰化縣北斗鎮文子巷1-1號房屋，共同設定本金最高限額第一順位抵押權800萬元予原告。
（二）訴外人丙○○、乙○○係大岡公司之股東，並曾分別擔任該公司之董事及監察人。
（三）訴外人丙○○、乙○○於82年12月8日與原告簽定「週轉金貸款契約」，在借款額度4,000萬元範圍內，擔任大岡公司向原告借款之連帶保證人。
（四）訴外人丙○○係被告甲○○之親家，亦為被告丁○○之岳父。
（五）訴外人丙○○於83年6月30日將所有前揭坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號、425地號、426地號土地及同段49建號房屋，設定本金最高限額抵押權2,000萬元予被告甲○○；於83年8月6日設定本金最高限額500萬元抵押權予被告丁○○。
（六）本院於97年度執字第21861號案件中，已依聲請就丙○○所有前揭坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號、425地號、
426地號土地及同段49建號、460建號（未辦保存登記）房屋，為執行並拍定，合計所得金額為2,466萬元。
四、得心證之理由：本件兩造主要爭執之點應在於：（一）被告2人與訴外人丙○○間是否存在附表1、2所示本票金額之借貸關係？（二）如有，被告甲○○之借款債權是否已罹於時效消滅，而不得就系爭房地拍賣之價款參與分配？茲分敘如下：
（一）被告2人與訴外人丙○○間是否存在附表1、2所示本票金額之借貸關係：
⒈按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益（最高法院90年度臺上字第961號判決意旨參照）。查原告否認被告丁○○與訴外人丙○○間存有前開本金最高限額抵押權500萬元債權存在，是兩造間就系爭債權是否存在有不同意見，並致原告於本件執行事件分配表中受分配金額有受侵害之危險，且此項不明確得以確認判決予以排除，是原告提起本件訴訟確認被告丁○○與訴外人丙○○間本金最高限額抵押權500萬元之債權不存在，即有確認利益。
⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又按消極確認法律關係不存在之訴，如被告認其法律關係存在時，應由被告負責舉證證明其存在（最高法院42年臺上字第170號判例可資參照）。再者分配表異議之訴，不僅在救濟分配順序之違誤，亦兼及債權實際有無、金額之多寡，此觀之強制執行法第39條、第41條可知，他債權人如以無執行名義最高限額抵押權人並無實際債權存在為由，提起分配表異議之訴，實與確認他人債權不存在之訴無殊，自應由無執行名義抵押權人就抵押債權確定日前債權存在之事實負舉證責任。本件原告以被告2人對於丙○○之債權不存在為由提起分配表異議之訴，此分配表異議之訴性質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，依上開判例意旨，應由主張該債權存在之被告2人，就債權存在之事實負舉證責任。
⒊被告2人借貸與訴外人丙○○之事實，業據證人即本件借
款之債務人丙○○至本院證稱：「（問：證人是否曾經擔任大岡公司的董事？）是的，而且大岡公司曾向我借過錢、「（問：請提示被證3、4的本票予證人，背書是否你所簽的？）是的，這個本票是我交給被告2人，因為我向被告甲○○借錢，我再借給大岡公司，大岡公司交票給我，我再背書，2名被告都是親自將借款以現金的方式拿到我家，我先向被告甲○○借錢，再交給大岡公司。」、「（問：你向被告2人借錢的時候，有何人看到？）乙○○看過被告2個人拿錢到我家給我，因為乙○○常常在我家，但不是每次都有看到。」、「（問：是否知悉大岡公司向你借錢的原因？）公司如果有需要週轉，就會向我借錢，準備股票要上市，所以才向我借錢，除了向我借錢之外，大岡公司還有向其他的董監事借錢，銀行也有，我有向大岡公司拿利息，利息是每百元1天1角（月息百分之3），大岡公司是先向我借錢後，事後才給利息，利息是請乙○○拿到我家給我的，有時候董事長也會自己拿給我，我向被告2人借錢時，我都是向甲○○開口借錢，借錢時我也有給甲○○利息，利息是月息是8分（百分之2點4），我從公司拿到利息，我就拿利息給甲○○，我有向甲○○借錢，也有向丁○○借錢，甲○○標到會時會主動問我要不要借錢，丁○○的部分，不是標會，而是本來就有錢，他們之所以要借我，是當時的利息不錯，甲○○、丁○○借錢給我的時候，沒有簽借據的原因是我有拿大岡公司的支票或是本票，經過我背書後就等於是借據，當作憑證。」等語（見本院卷㈠第105、106頁、第120、121頁）；又經證人乙○○於本院證稱：「（問：證人於大岡公司擔任何職務？）我是監察人，大岡公司在81到83年之間有向董監事股東借錢的事我知道，因為當時公司準備要上市，而被臺企銀通報曾有退票紀錄或是什麼污點紀錄，導致其他銀行也緊縮銀根，所以公司才向其他董監事借錢，大岡公司曾向我借錢，我也曾經向我兄弟借錢來借大岡公司，我知道大岡公司當時也有向丙○○借錢，因為大岡公司董事長有打電話給我說，他也有向丙○○借錢，有時候我也會看到董事長向丙○○拿錢，都是現金，公司向丙○○借錢的利息都是1角，跟向我借錢的一樣，有時後董事長交利息給我時，也會將丙○○的利息給我，請轉交給丙○○。」、「（問：提示大岡公司的本票（被證3、4）？）票據上的大章是總經理蓋的，小章是董事長自己蓋的，這些票是我去向董事長拿利息時，董事長拿給我順便交給丙○○，有時是董事長開好，直接拿給丙○○沒有經過我。」、「（問：證人於大岡公司擔任監察人的時間？）我忘記了，我也不記得82年有無擔任，大岡公司的使用支票除了臺企銀、彰化商業銀行、還有臺中三信等，我不記得了，公司向董監事借錢沒有開會，帳如何作我也不知道，會計師有無意見我也不知道，我看過大岡公司的財務報表，但是沒有蓋過章，因為我不會看，借錢這段時間，公司的總經理是戊○○，他負責財務，公司付利息給我們都是用現金，1個月付1次，後來公司要倒之前6個月就沒付了，公司開的本票是丙○○背書的原因，是丙○○向他的親家借錢，所以當然是他背書，公司向丙○○借錢、拿錢時，我有時在場，是拿現金，公司沒有開收據，公司給的錢，不是從銀行裡領出來的，公司向我借錢，有還過，會計師不曾告訴我公司借錢有問題。」、「（問：證人去丙○○家中時，是否看過丙○○的親家拿錢來借丙○○？）看過很多次，我看過甲○○，也有看過丁○○拿錢。」等語（見本院卷㈠第121、122頁）。參以證人丙○○、乙○○於本院受隔離訊問後，就丙○○因其所投資之大岡公司急需資金週轉，乃向被告甲○○、丁○○等2人借款後，再提供與大岡公司用以供週轉，並交付由大岡公司簽發、丙○○背書，如附表1、2所示之本票與被告2人，作為借款憑證等事實，及借款時間、資金交付方式、約定利息、借貸原因，均陳明一致在卷，其等所為之前揭證言應屬可採。
⒋雖原告質疑被告2人於丙○○遲未還款之情形下，仍持續
借款，且於借款後10幾年間均未追償，顯有違常理云云，然於大岡公司急需資金週轉，而向其董事丙○○籌措款項供其週轉之際，丙○○向其親家即被告甲○○及女婿即被告丁○○借款以供大岡公司週轉，與丙○○具親誼關係之被告2人持有由丙○○背書之票據作擔保後，基於信任，長期未追討欠款，並願意持續借款與丙○○，乃合乎人情之常，應可認定。且大岡公司於借貸當時正準備將公司股票上市，應有相當之資本無疑；證人丙○○、乙○○亦證實大岡公司曾陸續交付利息與丙○○，丙○○再將大岡公司給付之利息，交付與被告2人（見本院卷㈠第120-122頁），故被告2人於可獲得高額利息之利益衡量之下，信賴有親戚關係之丙○○，持續將款項出借與丙○○，亦與常理無違。另前開丙○○與被告2人間，及丙○○與大岡公司間之借款，均以現金方式交付之原因，除一般民間借款，以現金交付者所在多有，早年金融機構並非普遍設立，交易不便等因素外，主要是大岡公司借來的款項，係欲支付予不同之債權人，大岡公司不欲金源遭揭露，亦不欲使往來之銀行知悉準備上市之公司必須借貸之事實，而引起不必要之猜測，故而促使丙○○決定以「現金方式收取被告2人之借款後，逕交付予大岡公司」之方式，協助大岡公司週轉資金，亦賺取利息差價，據證人丙○○、乙○○於本院證述歷歷（見本院卷㈠第120-122頁），並經被告2人陳稱在卷（見本院卷㈠第233頁），核與常情無違，足堪認定。再者，大岡公司之資產負債表，為了辦理企業融資，不無美化粉飾之可能，查核報告書上記載關係人交易與公司留存現金數額倘有訛誤，亦無法排除大岡公司經營上留有現金週轉空間之可能性與必要性，尚難以之即否定大岡公司與丙○○間及丙○○與被告2人間借貸之真正。
⒌酌以前開大岡公司向丙○○借錢後，事後始簽發、交付本
票與丙○○，丙○○再交付本票予被告2人作為擔保之模式，經證人丙○○、乙○○證述綦詳（見本院卷㈠第120-
122頁），值堪採信，故被告甲○○所提如附表1所示之票據，發票日期較前者，其發票號碼有時卻較後，即可能係因大岡公司事後同時簽發發票日相近之數張本票所致，自難以之否定上開本票之真正。又附表1所示81年度4張本票與82、83年度之後4張本票（見本院卷㈠第75-80頁），其負責人陳兆嘉之章雖有所不同（一圓一方），然附表1所示本票發票人欄大岡公司之方型篆字章與法定代理人陳兆嘉之圓型或方型章，經比對與大岡公司向原告借款時，蓋於週轉金貸款契約及借據上之戳章印文相符（見本院卷㈠第56-72頁），故足徵本票上大岡公司及其法定代理人之印章為真正。且證人乙○○亦到庭結證：「大岡公司在81年到83年間有向董監事股東借錢…，我知道大岡公司當時也有向丙○○借錢，…」、「票據上的大章是總經理蓋的，小章是董事長自己蓋的，這些票是我去向董事長拿利息時，董事長拿給我順便交給丙○○，有時是董事長開好，直接拿給丙○○沒有經過我」等語（見本院卷㈠第
121、122頁），益證附表1所示本票確為大岡公司所簽發。
⒍至原告雖主張以被告甲○○、丁○○之收入，根本無資力
借予丙○○人上開鉅款等語。惟查，被告甲○○提出臺中商業銀行94-95年間之定存單10紙，金額合計640萬元，其臺中商業銀行、臺中銀行自92年起迄98年間活期存款帳戶交易明細中，其存款均維持有數十萬至2、3百萬元之餘額（見本院卷㈠第239-259頁）；且被告甲○○名下尚有不動產共27筆，以土地公告現值及房屋課稅價值計算，價值即達21,530,378元，亦有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可稽（見本院卷㈠第115-117頁），另以公告現值及課稅價值均遠遠低於市價之常情觀之，被告甲○○顯然為甚具資力之人；至被告丁○○部分則提出其配偶游承平87年度綜所稅核定稅額繳款書、違章案件罰鍰繳款書，其應繳納稅額高達11,486,549元、罰鍰金額亦高達5,555,900元（見本院卷㈠第260頁），而其本身名下亦有50
0萬元之投資額，有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可稽（見本院卷㈠第118頁），是被告2人辯稱其等具有相當財力等語，顯非虛妄，而有相當財力之被告2人在持有前述本票供擔保後，基於親屬情誼，未速為追償，並於發現大岡公司債信出現問題後，始與丙○○為抵押權設定之約定，且不再繼續出借款項，均與事理相合，原告僅憑被告2人未於金融機構留有相關資金往來之記錄，即主張被告2人無足夠資力借款予丙○○，委無足採。復原告雖以晉昌公司交易明細為據，主張經營者被告丁○○應無資力出借大量現金云云，然建設公司向銀行辦理土地融資或建築融資本屬資金運用上之常態，且公司法人與負責人本為不同之權利義務主體，故礙難以晉昌公司曾有借貸之事實，即否定被告丁○○具有出借款項之能力，附此敘明。
⒍綜上所述，本件被告甲○○、丁○○等對於訴外人丙○○有如附表1、2所示之債權存在等情，堪予認定。
（二）被告甲○○之借款債權是否已罹於時效部分：⒈按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權
可行使時起算，民法第125條、第128條第1項分別定有明文。而以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償，雖為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第88
0條特別規定：以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。而上開5年期間之性質為除斥期間，乃法定不變期間，並無中斷或不完成之問題（最高法院53年臺上字第1391號判例、85年度臺上字第646號判決意旨參照）。
⒉原告主張除被告丁○○所持有如附表2所示之本票，及被
告甲○○所持有如附表1所示被告甲○○所持有之後3張本票外，大岡公司於82年3月4日簽發、83年3月4日到期；81年2月19日、同年2月20日、6月11日、6月11日簽發，未載到期日，且由訴外人丙○○背書之5紙本票，經比對被告甲○○聲請支付命令之日期即98年3月11日後，均應認已罹於15年消滅時效，故被告甲○○就上開5紙支票合計1,280萬元部分之債權不得請求參與分配云云。
查本件係訴外人丙○○就其對被告甲○○所負之借款債務，以大岡公司所簽發、丙○○所背書之系爭本票作為擔保，故系爭借款債務時效期間應為15年，被告遲至98年3月11日始聲請核發支付命令（見本院98年度司促字第3604號卷第1頁），上開本票所擔保之借款債權應認均已罹於15年時效而消滅，然系爭借款債權雖有消滅時效完成之情事，依民法第145條第1項、第880條之規定，抵押權人即被告甲○○既已在消滅時效完成後之5年內實行抵押權，聲明參與分配（見本院卷㈠第24、33、90-99頁），並無因除斥期間經過而權利消滅之事由，是原告所主張者，委無足採。
五、綜上所述，本件原告主張被告2人與訴外人丙○○間無債權債務關係存在，被告甲○○、丁○○據以參加分配之本票債權不存在等語，自屬無據。從而，原告依強制執行法第41條第1項訴請將本院97年度執字第21861號強制執行事件所製作之分配表其中就被告甲○○所分配14,596,033元之債權，應減為零，以及確認被告丁○○就第三人丙○○所設定，彰化縣北斗地政事務所收件日期83年，收件字號北登字第009438號，權利人丁○○，擔保債權總金額本金最高限額抵押50
0萬元之債權不存在等，均屬無理由，不應准許，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法暨所提證據，經核與本件判決結果並無影響，毋庸一一論述，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國99年3月18日
民事第三庭法官林秉暉附表1：（被告甲○○持有本票部分）┌───────┬──────┬──────┬────┬─────┬───────┐│面額（新臺幣）│發票日│到期日│付款人│票號│備註│├───────┼──────┼──────┼────┼─────┼───────┤│300萬元│81年2月19日│未載│彰銀│TN0000000│受款人丙○○│├───────┼──────┼──────┼────┼─────┼───────┤│200萬元│81年2月20日│未載│彰銀│TN0000000│同上│├───────┼──────┼──────┼────┼─────┼───────┤│300萬元│81年6月11日│未載│彰銀│TN0000000│同上│├───────┼──────┼──────┼────┼─────┼───────┤│400萬元│81年6月11日│未載│彰銀│TN0000000│同上│├───────┼──────┼──────┼────┼─────┼───────┤│80萬元│82年3月4日│83年3月4日│商業│CH0000000│未指明│├───────┼──────┼──────┼────┼─────┼───────┤│300萬元│82年12月26日│83年12月26日│商業│CH0000000│未指明│├───────┼──────┼──────┼────┼─────┼───────┤│300萬元│83年2月21日│84年2月21日│商業│CH0000000│未指明│├───────┼──────┼──────┼────┼─────┼───────┤│88萬元│83年4月30日│84年4月30日│商業│CH582948│未指明│└───────┴──────┴──────┴────┴─────┴───────┘附表2：（被告丁○○持有本票部分）┌───────┬──────┬──────┬────┬─────┐│面額（新臺幣）│發票日│到期日│付款人│票號│├───────┼──────┼──────┼────┼─────┤│325萬元│82年4月29日│83年4月29日│均商業本│CH0000000│├───────┼──────┼──────┤票├─────┤│23萬元│82年8月4日│83年8月4日││CH0000000│├───────┼──────┼──────┤├─────┤│102萬元│82年9月20日│83年9月20日││CH0000000│├───────┼──────┼──────┤├─────┤│80萬元│82年10月7日│83年10月7日││CH0000000│├───────┼──────┼──────┤├─────┤│82萬元│82年11月4日│83年11月4日││CH0000000│├───────┼──────┼──────┤├─────┤│276萬元│82年12月21日│83年12月21日││CH0000000│├───────┼──────┼──────┤├─────┤│317萬元│83年1月21日│84年1月21日││CH0000000│├───────┼──────┼──────┤├─────┤│239萬元│83年2月28日│84年2月28日││CH582926│├───────┼──────┼──────┤├─────┤│118萬元│83年4月7日│84年4月7日││CH582947│└───────┴──────┴──────┴────┴─────┘附表3：（大岡公司77-81年度資產負債表）┌──┬──┬──────┬──────┬─────┐│編號│年度│股東往來│公積及盈餘│本期損益││││（新臺幣元）│││├──┼──┼──────┼──────┼─────┤│1│77│13,157,846││7,821,074│├──┼──┼──────┼──────┼─────┤│2│78│35,751,846││38,804,325│├──┼──┼──────┼──────┼─────┤│3│79│5,033,558│43,716,369│11,388,784│├──┼──┼──────┼──────┼─────┤│4│80│5,033,558│46,064,125│8,475,006│├──┼──┼──────┼──────┼─────┤│5│81│5,033,558│56,615,990│11,933,218│└──┴──┴──────┴──────┴─────┘註：依查核報告書記載80年度之股東往來為5,033,558元。附表4：（晉昌建設股份有限公司合作金庫銀行活期存款帳戶交易
明細）┌──┬──────────────┬──────────────┬──────────────┐│編號│銀行對晉昌公司放款記錄│大額領現記錄│大額現金存款記錄│├──┼──────┬───────┼──────┬───────┼──────┬───────┤──────────────││日期│金額（新臺幣）│日期│金額（新臺幣）│日期│金額（新臺幣）│├──┼──────┼───────┼──────┼───────┼──────┼───────┤│1│82年4月26日│350萬元│82年4月26日│10萬、30萬元│82年5月10日│246,000元││││││（註：轉一銀甲││││││││）│││├──┼──────┼───────┼──────┼───────┼──────┼───────┤│2│82年5月3日│250萬元│82年4月29日│30萬元（註：│82年5月11日│138,000元││││││甲）│││││││├───────┤│││││││70萬元（註：││││││││借 歐太 太）│││├──┼──────┼───────┼──────┼───────┼──────┼───────┤│3│82年5月21日│100萬元│82年4月30日│2筆各30萬元│82年5月27日│30萬元││││││（註：轉一銀甲││││││││）│││├──┼──────┼───────┼──────┼───────┼──────┼───────┤│4│82年6月8日│50萬元│82年5月31日│222,500元（註│82年6月10日│28萬元││││││： 長富加 黃素丹 ││││││││）│││├──┼──────┼───────┼──────┼───────┼──────┼───────┤│5│82年6月22日│100萬元│82年6月21日│20萬元（註：│82年6月28日│32萬元（註：││││││水電借支）││D2-6）│├──┼──────┼───────┼──────┼───────┼──────┼───────┤│6│82年6月29日│50萬元│82年7月30日│175,000元（註│82年7月8日│31萬元（註：││││││： 還宏仁 ）││C2-5）│├──┼──────┼───────┼──────┼───────┼──────┼───────┤│7│82年7月3日│50萬元│82年7月30日│175,000元（註│82年7月13日│16萬元（註：││││││：還宏仁）││ 楊孟雅 ）│├──┼──────┼───────┼──────┼───────┼──────┼───────┤│8│82年7月12日│100萬元│83年3月20日│20萬元（註：│82年7月26日│173,700元（註││││││水電規費）││： 曾廷義 還8││││││││萬、一銀、宏仁││││││││）│├──┼──────┼───────┼──────┼───────┼──────┼───────┤│9│82年7月28日│150萬元│83年7月7日│30萬元（註：│82年7月27日│15萬元（註：││││││水電蔡）││宏仁）│├──┼──────┼───────┼──────┼───────┼──────┼───────┤│10│82年8月2日│100萬元│83年4月9日│12萬元（註：│82年7月30日│175,000元（註││││││ 王金傳利 ）││：還宏仁）│├──┼──────┼───────┼──────┼───────┼──────┼───────┤│11│83年3月21日│2,990萬元│83年4月15日│28萬元（註：│82年8月6日│6,460,416元││││││匯呂計140萬││（註：轉2000││││││元）││還貸之？、歐太││││││││太）│├──┼──────┼───────┼──────┼───────┼──────┼───────┤│12│82年4月30日│60萬元、260萬│83年4月22日│25萬元（註：│82年8月9日│26萬元（註：││││元││水電借）││C1-2、A1-1）│├──┼──────┼───────┼──────┼───────┼──────┼───────┤│13│││83年4月30日│30萬、30萬、│82年8月10日│213,000元││││││28萬元（註：││││││││水電票貼120││││││││萬元）│││├──┼──────┼───────┼──────┼───────┼──────┼───────┤│14│││││82年8月17日│1,100萬元（註││││││││： 歐李維心 轉）│├──┼──────┼───────┼──────┼───────┼──────┼───────┤│15│││││82年8月17日│1,700萬元（註││││││││：繳稅借出）│├──┼──────┼───────┼──────┼───────┼──────┼───────┤│16│││││82年8月19日│15萬元（註：││││││││C1-2）│├──┼──────┼───────┼──────┼───────┼──────┼───────┤│17│││││83年2月21日│134,000元（註││││││││：A1-4、C2-3││││││││還10萬）…有││││││││多筆售屋款收入││││││││均為10-20幾││││││││萬元…略。│├──┼──────┼───────┼──────┼───────┼──────┼───────┤│18│││││83年4月6日│32萬元│├──┼──────┼───────┼──────┼───────┼──────┼───────┤│19│││││83年4月14日│48萬元│├──┼──────┼───────┼──────┼───────┼──────┼───────┤│20│││││83年5月5日│20萬元│└──┴──────┴───────┴──────┴───────┴──────┴───────┘以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年3月19日
書記官廖春慧