裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1875號刑事判決
裁判日期：民國99年04月20日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1875號上訴人即被告甲○○選任辯護人 何曜男 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第59
7號中華民國98年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第9413號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因搶奪等案件，經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第3605號判決，判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定，另因竊盜案件，經同院以95年度易字第681號判決，判處有期徒刑7月確定（嗣經同院以96年度聲減字第11
6號裁定，減刑為有期徒刑3月15日），上開2案接續執行，於民國96年7月16日執行完畢。詎其仍不知悔改，基於意圖為自己不法所有之犯意，於98年3月26日上午11時35分許，攜帶不詳之人所有、客觀上足供為兇器使用之美工刀1把，至高雄市○○區○○○街○○○號之「秀莉SPA生活館」內，見負責人乙○○獨自在店內美容床上休息，即持上開美工刀以強暴手段抵住乙○○脖子，要求乙○○交付新臺幣（下同）2000元之現金，乙○○因而不能抗拒，表示須起身至櫃檯抽屜查看有無零用金後，甲○○即改以上開美工刀抵住乙○○腹部，隨同乙○○至店內櫃檯處，經乙○○打開店內櫃檯抽屜查看後，因僅餘4元之現金，甲○○乃要求乙○○再開啟櫃檯其他抽屜，查看有無其他財物，之後甲○○在其他抽屜內發現乙○○所有之鑽石戒指及雷達牌手錶各1只，即利用乙○○因遭其以美工刀抵住身體之強暴手段而不能抗拒之狀態，強行將上開鑽石戒指及雷達牌手錶取走，乙○○因見被告取走上開財物，思欲奪回該等物品，遂與甲○○發生拉扯，因而遭甲○○以前開美工刀劃傷右手虎口（傷害部分未據告訴），甲○○並藉此機會迅速逃離該處。嗣因乙○○報警處理，經警調閱附近監視錄影畫面，始循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（對於證據能力之判斷）：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件被害人乙○○於檢察官偵查中所為之證述內容，業經其具結擔保該等證詞之真實性，且經本院提示後，檢察官、被告及其辯護人，對上開證詞之證據能力不爭執，復於原審及本院審理中到庭接受詰問，對被告之詰問權已有所保障，而綜合本案全部卷證，並無發現顯不可信之情事，復與本案相關之待證事實具有關連性，依前揭刑事訴訟法第
159條之1第2項規定，自應具有證據能力。
二、錄影監視畫面、相片等物，均係利用機械力攝錄畫面後，再將該等畫面客觀、自然呈現之物，此與「供述證據」係供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達者自為不同，其本質上屬物證之一種，非屬供述證據，不適用傳聞法則。因此，卷附監視錄影畫面、蒐證相片、監視錄影翻拍相片、被告本人相片等證據，既與被告本件犯行有相當之關聯性，且非不法取得，自應具有證據能力。
三、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。本件卷附內政部刑事警察局98年4月6日刑紋字第09800447890號鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然內政部刑事警察局係臺灣高等法院檢察署關於指紋鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開毒品鑑定書，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
四、高雄市政府警察局新興分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場勘查報告，均係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬第159條之
4第1款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，具有證據能力。
五、遠傳電信股份有限公司0000000000、0000000000門號使用者資料及通聯紀錄，均屬電信業者通常業務過程所需製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，應屬刑事訟訴法第159條之
4第3款業務之文書，均應具有證據能力。
六、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。
本判決後述引用之其他卷附書證，而屬於書面之傳聞證據部分，除被害人乙○○於警詢中之陳述外，因檢察官、被告、辯護人於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人、辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，亦未聲明異議，即視為同意作為證據，本院認為以之作為本件論證之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均認得為證據。至於被害人乙○○於警詢中之陳述，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經被告、辯護人於本院審理中主張其無證據能力，復查無其他依法得為證據之情事，依上開條文規定，自不得作為證據。惟刑事訴訟法第159條第1項所規定禁止作為證據者，僅係禁止作為認定犯罪事實及法律效果之實質證據，至於作為證明其他證據證明力之彈劾證據，則屬自由證明範圍，要非為法所禁止。是被害人於警詢中所為之陳述，仍得作為其於偵訊及本院審理時所為證詞之彈劾證據，不受刑事訴訟法第159條第1項之限制，併予敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○矢口否認涉有上開強盜犯行，辯稱：本件強盜犯行非伊所為，被害人乙○○之指認不實，其於警詢時指稱歹徒有禿頭，但伊並無禿頭；另被害人乙○○稱與歹徒有拉扯，歹徒牙齒黑黑的，但伊牙齒並無黑黑的，被害人亦無任何瘀傷，並無任何證據足以證明伊涉有本件強盜犯行云云。另被告於原審亦辯稱：伊原本住在高雄市○○區○○○路○○○號，於案發前數日，搬到高雄市○鎮區○○路○○○巷○號，而案發當天，伊舅舅丙○○於上午10時40分左右，從外面回來，並問伊要不要吃飯，伊說要，伊舅舅就去買便當，大約於上午11時左右買回來給伊，之後伊舅舅就離開了，而當時伊並沒有交通工具，本件案發時間係於上午11時35分許，伊根本無法從家中趕到案發地點，本件強盜犯行非伊所為云云。
二、經查：
（一）被害人乙○○於98年3月26日上午11時35分許，獨自在其所經營之高雄市○○區○○○街○○○號「秀莉SPA生活館」內，躺臥在美容床上休息時，突遭1名歹徒進入店內持美工刀抵住其脖子，要求其交付2000元現金，致使不能抗拒，表示須起身至櫃檯抽屜查看有無零用金，該歹徒即改以上開美工刀抵住被害人腹部，隨同被害人至店內櫃檯處查看，然因被害人店內該櫃檯抽屜內僅餘4元現金，該名歹徒即要求被害人開啟櫃檯其他抽屜查看有無其他財物，嗣該歹徒發現櫃檯另一抽屜內被害人所有之鑽石戒指及雷達牌手錶各1只後，即強行將該鑽石戒指及雷達牌手錶取走，被害人於該名歹徒得手後，因欲奪回遭取走之財物，遂與歹徒發生拉扯，遭該名歹徒以手持之美工刀劃傷右手虎口等事實，業據被害人乙○○於檢察官偵查中、原審及本院審理時證述明確（見偵卷第25、26頁、原審卷第171至177頁、本院卷第75至76頁背面），並有高雄市政府警察局新興分局現場勘察報告（見原審卷第101、102頁）及所附蒐證相片（原審卷第108至111頁）在卷可稽，堪以認定。又前揭歹徒持美工刀抵住被害人乙○○身體，乃直接對於他人之身體施以暴力，要屬強暴行為甚明；而該歹徒強取被害人乙○○財物時，上開「秀莉SPA生活館」僅有被害人乙○○1人在店內，且被害人乙○○復無其他器械可供即時防護、抵抗，於此等情狀下，該歹徒持美工刀抵住被害人乙○○身體，自足以壓制被害人之抗拒狀態，而此由被害人乙○○於原審審理中證述：歹徒持美工刀抵住伊時，伊怕的要命，不敢抗拒等語（見本院卷第173頁），益顯明確。而一般美工刀鋒利無比，抵住被害人脖
子、腹部等要害，稍一用力，極易造成巨大傷口，甚至死亡。因此，前開歹徒對被害人所實施之上開強暴行為，已達強盜罪所稱「不能抗拒」之程度，至為灼然。
（二）被告甲○○雖否認於前揭時、地持美工刀強盜被害人乙○○之財物，惟證人即被害人乙○○於檢察官偵查中明確證稱：伊遭強盜時，因為歹徒並沒有蒙面或戴口罩，所以伊可以清楚看到歹徒的臉，而該名歹徒就是與伊共同在庭之被告，因為被告牙齒突突、黑黑的，與歹徒牙齒特徵相同，且被告當庭講話的聲音，亦與強盜伊財物的歹徒的聲音一樣等語（見偵卷第25、26頁）；於原審審理時復到庭證稱：案發當時，歹徒強盜的過程，從頭到尾約5、6分鐘，而因為強盜伊的歹徒，並沒有戴口罩、面罩或帽子，所以伊對於該名歹徒看得很清楚，該名歹徒身高約160幾公分，牙齒黑黑的、齒列不整齊、門牙歪的不是很嚴重，是講台語，當時該歹徒有向伊表示，說其有AIDS，要伊給其2000元，而被告當庭以台語陳述「你拿2000元給我」的聲音，與該名歹徒的聲音相同，且經伊當庭比對被告與伊的身高，被告身高亦與該名歹徒相符，而被告的頭髮，也與該名歹徒一樣，被告就是強盜伊的歹徒，只是被告當時皮膚比較黑，沒有今日那麼白，伊與被告並沒有仇恨，如果被告不是該名歹徒，伊不會指認被告等語（見原審卷第17
1至177頁）；於本院審理時亦到庭證稱：被告拿刀抵住伊腹部，威脅伊去開抽屜，伊一開抽屜，被告看到就用手把鑽戒、雷達手錶抓起搶走，伊有拉被告的手，但被告用刀劃傷伊手等語（見本院卷第76頁背面）。而證人即被害人乙○○前揭證述內容，要與被告齒列不整齊、牙齒顏色髒污、門牙略微突出；於案發翌日經警通知至警局製作筆錄時，其頭髮即如於原審審理中，係理成小平頭；於警詢中膚色較為黝黑，而於原審審理中膚色則較偏白等特徵，均相符合，亦有被告歷於警詢、原審審理中所拍攝之相片附卷可佐（見警卷第13頁、原審卷第36至39頁）。且被害人乙○○於原審審理中證稱：警方人員所提供之監視畫面中，行經小王牛肉麵店監視錄影畫面上之人，就是作案之歹徒等語（見原審卷第177頁），而該監視畫面上之歹徒容貌雖因攝影機解析度不足，拍攝距離較遠，錄影環境光線不足，致錄製之畫面影像非甚清晰，雖經原審及本院分別送請內政部刑事警察局、法務部調查局鑑定，均未能有效比對、判定（見原審卷第73頁至74頁、本院卷第53頁至57頁），然其身材、臉型、頭髮等身體特徵，亦均與被告無不相符合之處（見原審卷第59至70頁之監視錄影翻拍相片），益徵被害人乙○○前開證述內容應屬可信。至被害人乙○○雖稱歹徒身高約160幾公分，而與被告於原審審理中，經當庭測量結果，穿鞋身高為172公分、不穿鞋身高為170公分乙節（見原審卷第17頁），略有些許之出入，然衡以常情，一般人對於他人身高高度之描述，本即係一概略性之陳述，在無測量儀器可為丈量之情形下，實難期待能以目視而為準確無誤之描述，是尚難以被害人證詞有前揭差誤之處，即謂其證詞無從採信；況且，被害人於原審審理中，亦已當庭以其身高與被告進行比對，而經比對之後，其仍證述被告身高與作案歹徒身高符合（見原審卷第173頁），足證其所述應有其信憑性。另被告於原審雖辯稱：伊並未患有AIDS，被害人證述歹徒自稱患有AIDS，要與伊個人之情形不符云云。惟查，不法人士在作案時，為使被害人感到恐懼、害怕，進而依其要求、將財物交付，遂於本身未持有槍械、利刃或患有AIDS病症之情形下，仍謊稱自己身藏槍械、利刃，或訛稱自己患有一般人容易感到恐懼之AIDS病症，藉此使被害人不敢多加抗拒而易遂行其犯罪之手法，於現今社會中，實非罕見，因此，尚無從以被告此一辯詞，為有利於其之認定。綜上所述，本件被害人於前揭時、地遭人強盜財物，要係被告所為之事實，足堪認定。
（三）被告雖辯稱：被害人乙○○之指認不實，其於警詢時指稱歹徒有禿頭，但伊並無禿頭；另被害人乙○○稱與歹徒有拉扯，歹徒牙齒黑黑的，但伊牙齒並無黑黑的，被害人亦無任何瘀傷，顯見本件強盜犯行非伊所為云云。惟查被害人固曾於警詢時陳述作案歹徒特徵係：微禿平頭、牙齒略為暴牙等語（見警卷第4、5頁，如前所述，此部分僅係作為彈劾證據，證明被害人於偵訊、法院審理時所為證述之可信性），而另於偵查中亦曾證稱：被告牙齒突突、黑黑的，與歹徒牙齒特徵相同，等語（見偵卷第26頁）；於原審審理時亦曾證稱：該名歹徒牙齒黑黑的、齒列不整齊、門牙歪的不是很嚴重（見原審卷第174頁）。惟查，被告齒列不整齊、牙齒顏色髒污、門牙略微突出有被告於原審審理中所拍攝之相片附卷可佐（見原審卷第38至39頁），至於被害人乙○○於警詢所述被告「微禿」部分，徵之被告於原審曾陳稱：我頭頂曾經被人用椅腳打過，被打過的部分沒有長出頭髮。」（見原審卷第16頁）而依前開被告相片所顯示，因被告之髮際線確實較高，故被害人乙○○於警詢時以「微禿」乙詞予以描述，要與一般人之日常生活用語，並無不合之處。另被害人乙○○確迭指稱被告強行將上開鑽石戒指及雷達牌手錶取走，被害人乙○○曾與被告發生拉扯等語，而卷內亦無何資料足證其兩人因此拉扯而何瘀傷。惟參之被告當時既手持美工刀，被害人縱有拉扯，其動作亦不可能過大，兩人未因此拉扯而有任何瘀傷，乃所當然，被告所辯，並無足採。
（四）選任辯護人於原審及本院審理中雖為被告辯護稱：本件被害人第一次指認被告時，警方人員已查獲被告，並向被害人表示被告即係嫌犯，屬不當之暗示誘導，且當時並未採取列隊式的選擇性指認，導致被害人有先入為主的觀念，主觀上產生被告即係歹徒之錯誤成見，其指認之正確性應受質疑，是被害人於偵審中指認被告之相關證詞，並不足以採為不利於被告之認定等語。惟查，現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人或被告，自應依個案之具體情形為適當之處理。依法務部及內政部警政署於90年6月、8月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人或被告，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。然指認之程序，除須注重人權之保障外，亦須兼顧真實之發現，確保社會正義之實現。法院就偵查過程中所實行之第一次指認，應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信等事項，為事後之審查。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、判斷誤導，均已排除（如犯罪嫌疑人與指認人熟識，或曾與指認人長期、多次或近距離接觸而無誤認之虞），且其指認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，復非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認其陳述無從採為不利於被告之認定（最高法院98年度台上字第5429號判決意旨參照）。本件被害人乙○○於警詢中初次指認被告時，固係警方人員查獲被告後，向被害人表示被告係嫌犯，要求被害人單一指認被告是否為作案人等情，業據被害人於原審及本院審理中證述在卷（見原審卷第175、176頁、本院卷第75頁背、第76頁）。然如上所述，被害人乙○○於本件案發過程中，與作案歹徒近距離接觸之時間長達5、6分鐘，且作案歹徒未有何遮掩其面容之行為，是被害人乙○○顯有相當充裕之時間及足夠之機會，而能清楚觀察、記憶歹徒之容貌、身體特徵等事項；再者，被害人乙○○於第一次指認被告之前，曾於案發當日至警局製作本案之報案筆錄，而依其該次警詢筆錄記載，其陳述作案歹徒特徵係：微禿平頭、牙齒略為暴牙、約為160公分、中等身材等語（見警卷第4、5頁，如前所述，此部分僅係作為彈劾證據，證明被害人於偵訊、本院審理時所為證述之可信性），要與其日後描述被告身材樣貌及被告實際上之身體特徵均相符合，而此時警方人員尚未查獲被告，並無被告之樣貌、身材可供被害人參考，足證被害人之指認，乃依據其親身之觀察、記憶而來，並無受不當誤導之情形，其所為指認自屬可信，選任辯護人所辯此節，亦無足採。
（五）被告雖另辯稱：伊於案發前數日，搬到高雄市○鎮區○○路○○○巷○號，案發當天上午伊舅舅丙○○，問伊要不要吃飯，伊說要，伊舅舅就去買便當，大約於上午11時左右買回來給伊，而當時伊並無交通工具，本件案發時間係於上午11時35分許，伊根本無法從家中趕到案發地點，本件強盜犯行非伊所為云云。惟查證人即被告之舅舅丙○○固於警詢時證稱：「我當天早上未上班，於上班前我於上午11時買便當回去住家三樓給甲○○，當時甲○○在住家三樓睡覺，我便當放在三樓就離開去上班．．．。」（見偵卷第35頁），於檢察官偵查中亦證稱：「（98年3月26日)那天早上我沒有上班，我差不多在早上10時40分許，我有上去前租屋處（即瑞隆路573巷8號）3樓問被告要不要吃飯，他說好，我幫他買正忠排骨飯回來，我買回去給他吃的時間大約是11點，之後我就去上班了，接下來他去那裡我就不知道了。」（見偵卷第43頁）於原審審理中雖復到庭證稱：伊與被告原本住在高雄市○○區○○○路○○○號處，之後於98年3月23日左右，才搬到高雄市○鎮區○○路○○○巷○號，會搬到該處的原因，是因為該處是伊朋友的住處，伊朋友免費提供給伊居住，而一起同住的，除了被告與伊外，尚有伊朋友的母親，被告都會稱伊朋友的母親為「阿姨」。於98年3月26日上午，伊因為睡過頭，睡到上午10點多，所以早上沒有去上班，並於睡醒之後，去問被告要不要吃飯，結果被告說要吃排骨飯，伊就去買，買回來時，因為被告還在床上睡覺，說睡醒才要吃飯，所以伊於上午11時15分左右，將便當放下，並換上衣服去上班。而被告並無交通工具，如果有出門，也是走路，伊家中只有1輛機車，都是伊在使用。又伊與被告搬去瑞隆路那邊之後，約2、3天就會幫被告買1次午餐，次數有很多次，但詳細次數伊記不起來了云云（見原審卷第19
3至202頁）。然查，高雄市○鎮區○○路○○○巷○號與高雄市○○區○○○街○○○號，同屬高雄市區，兩處相距僅約4.31公里，此有電子地圖在卷可參（見原審卷第34頁至第35頁），而案發當日並非節慶假日，上午11時許亦非交通尖峰時刻，以機動車輛或大眾交通工具每小時30至50公里之平常速度而言，30分鐘之內亦非不能抵達，被告所辯已難資為其有利之論據。況依被告先於偵查中所稱：「當天我都在家，我可以請我舅舅及我阿姨作證．．．且我阿姨整天都在家．．．。」（見偵卷第6頁）惟經原審詢問被告居住在高雄市○鎮區○○路○○○巷○號處之生活情形，被告陳稱：伊舅舅有1位女朋友，伊都稱呼她阿姨，但伊舅舅的女友是否有一起住在瑞隆路處，伊並不清楚，因為伊住在3樓，伊舅舅則是住在2樓，而伊亦不瞭解借伊舅舅上開瑞隆路居所之友人的母親，是否有同住在瑞隆路之居所云云（見原審卷第226頁），被告所辯倘若屬實，則其既已搬至高雄市○鎮區○○路○○○巷○號居住數天，其如何會對該處究竟有何人同住乙節，全然無所知悉？此實有違常情；而依證人丙○○前揭證詞，被告理應知悉高雄市○鎮區○○路○○○巷○號處，尚有提供該居所之證人丙○○之友人母親同住（蓋證人丙○○證述被告均會稱呼該人「阿姨」），惟被告卻又稱不知證人丙○○友人母親有無與之同住，是被告所陳內容與證人丙○○所為證詞，亦顯有矛盾之處，則被告於98年3月26日案發當日，是否確有居住在高雄市○鎮區○○路○○○巷○號處？實有可疑。再者，原審依據證人丙○○前揭證詞，詢其何以自被告於98年3月23日搬到前揭瑞隆路處居住，至被告於98年
3月27日為警查獲，中間僅隔約3、4日，依其2、3天幫被告購買1次午餐之頻率，如何於搬到前揭瑞隆路處居住後，已幫被告購買過多次午餐乙節，證人丙○○證稱：伊所謂的98年3月23日，應該是原本租屋處退租的日期，但於退租之前，伊就有請被告慢慢將東西搬到瑞隆路處，所以被告於98年3月23日之前，就有去瑞隆路那邊，而被告搬東西過去瑞隆路那邊時，都是利用伊下班之後，以機車搬運，只有1次伊拿錢給被告，叫被告坐計程車搬運東西云云（見原審卷第200至202頁）。然被告自承其於案發當時，所使用之行動電話號碼為0000000000號（見警卷第2頁），而經原審調取該行動電話之通聯紀錄（見原審卷第125至127頁），該行動電話於98年3月14日至98年
3月23日間，其所為通聯之基地台位置，均無在前揭瑞隆路之址所處之高雄市前鎮區內者，反多係在被告原本住處之高雄市新興區內，則以該通聯紀錄所顯示之被告活動範圍，證人丙○○證稱被告於98年3月23日即已搬至前揭瑞隆路之址云云，實難遽予採信；況且，證人丙○○既證述被告係利用其「下班後」之時間，搬運物品至前揭瑞隆路之址，則被告到該瑞隆路之址時，顯係晚上之時間，準此，證人丙○○於此情形下，又何需幫被告購買「午餐」多次？是其所證述內容要有自相矛盾之處，益徵無從予以採認。此外，關於案發當日被告之生活情形，被告於案發2日後之98年3月28日偵訊中供陳：案發當日伊人都在家中，伊舅舅的女朋友整天也都在家，可以幫忙作證云云（見偵卷第6頁），已如前述，然同日檢察官向原審聲請羈押，其於原審訊問中則稱：案發當日，伊是直到晚上6點至
8點才出門，而案發當日下午1至3點左右，伊舅舅的女朋友有回來，並問說伊舅舅是否有買飯給伊吃云云（見原審98年度聲羈字第267號卷第6至8頁），因此，被告就此先後所述亦有歧異，而佐以其為上開陳述時，距離案發時間僅有2日，倘其所辯屬實，何以會生前揭不相一致之處？益證其所述要屬無稽。綜上足見，被告所持辯解及證人丙○○前揭證詞，非但多有矛盾，且與卷內客觀事證亦有不符之處，自均難以採信，無從以之為有利於被告之認定。
（六）被告雖另又辯稱：公訴意旨稱作案歹徒係自行打開店內抽屜，強行取走被害人前開鑽石戒指及雷達牌手錶，但在被害人店內的抽屜上，並沒有採集到伊的指紋，所以本案非伊所為云云。查本件經警方人員到場採證結果，在被害人店內抽屜處及紅包袋上所採得之指紋，固未發現有被告之指紋，有高雄市政府警察局新興分局現場勘察報告（見原審卷第101、102頁）、高雄市政府警察局98年4月10日高市警鑑字第0980021678號函、內政部警政署刑事警察局98年4月6日刑紋字第0980044790號鑑驗書（見原審卷第
112、113頁）在卷可按，惟依證人即被害人乙○○於原審及本院審理中之證述，本件案發之時，作案歹徒並未自行開啟抽屜，而係由作案歹徒持刀抵住被害人腹部命其開啟抽屜等語（見原審卷第173、177頁、本院卷第75頁背面、第76頁背面），另被害人乙○○於本院審理時證稱：
「被告拿刀抵住我的腹部，威脅我去開抽屜，我一開抽屜，被告看到就用手把鑽戒戒指、雷達手錶抓起來搶走了，沒有再去碰紅包袋．．．」（本院卷第76頁背面）準此，在上開抽屜處及紅包袋上未採得被告指紋，乃屬當然，自無從以此為有利於被告之認定。至公訴意旨前揭認定，固係依據被害人於警詢中之陳述內容而來，然被害人既於原審及本院審理中，一再接受檢察官、辯護人對之進行交互詰問，之後再分別由法院對之補充訊問及由被告對之補充詢問，或予補充詢問之機會，在此較為嚴謹之程序下，其已就歹徒強盜之過程予以詳細證述，而衡情其就此又無故為虛偽陳述之必要，是此部分之事實，自應認其於原審及本院審理中之證述內容，較其於警詢中所述為可採，附此敘明。
（七）綜上所述，本件事證明確，被告前揭強盜犯行，足堪認定，自應依法論罪科刑。至被告雖於本院審理中聲請再傳訊其舅舅丙○○為證，惟證人丙○○業已分別於警詢、檢察官偵查中、原審審理時三度作證，而其於原審審理時既已由法官合法訊問，且於訊問時亦予當事人詰問之機會，其陳述明確，被告聲請再傳訊，並未提出尚有其他未曾調查之待證事項，參照刑事訴訟法第196條之規定，自無再行傳喚調查之必要，併予敘明。
三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例足資參照）。本件被告持以為前開犯行之美工刀，既可用以劃傷被害人，客觀上自足對人之生命、身體、安全構成威脅，要屬兇器無疑。核被告所為，係犯刑法第330條第1項（犯強盜罪而有第321條第1項第3款之情形）之攜帶兇器強盜罪。被告前因搶奪等案件，經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第3605號判決，判處有期徒刑
8月、4月，應執行有期徒刑11月確定，另因竊盜案件，經同院以95年度易字第681號判決，判處有期徒刑7月確定（嗣經同院以96年度聲減字第116號裁定，減刑為有期徒刑3月15日），上開2案接續執行，於民國96年7月16日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法刑法第330條第1項、第47條第1項之規定，並審酌被告被告正值青壯，不知憑一己之力謀生，竟以前開方式強盜財物，且於強盜過程中傷害被害人，造成被害人精神及財產上之損害非輕，犯罪情節實屬重大，並於犯後矢口否認犯行，態度非佳，且有多次財產犯罪經論罪科刑之紀錄，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表足按，顯見其素行非佳，復參以其所強盜所得之財物價值等一切情狀，量處有期徒刑8年6月，並敘明被告持以為前開強盜犯行之美工刀1把，並未扣案，且無證據證明係被告所有，爰不為沒收之宣告。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國99年4月20日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官林水城法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年4月20日
書記官張明賢附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3000元以下罰金。
刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第321條第1項犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。