裁判字號：最高法院99年台上字第2732號刑事判決
裁判日期：民國99年05月06日
裁判案由：業務侵占等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二七三二號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○○選任辯護人黃東熊律師上列上訴人因被告業務侵占等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月十三日第二審判決（九十六年度上訴字第五一二一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第七六００號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件依起訴書犯罪事實欄一之１、２所載之事實，係認被告甲○○○牽連涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占及第三百四十二條之背信等罪嫌，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款、第五款之案件。依首開說明，此二部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。又上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法院判決之案件，固不得向上級法院提起上訴，然此與上訴權係屬異事。案件因當事人或其他有上訴權人之上訴，經原審法院將該案卷宗及證物送交上級審法院即發生訴訟關係，除非經上訴人撤回其上訴，否則法院即負有審判以終結訴訟關係之義務。對於未經判決之案件上訴，雖屬法律上不應准許，而不備上訴之要件，但亦生訴訟關係，自仍應以裁判終結之。本件原判決於理由三、（四）雖另謂「檢察官就行使業務登載不實文書部分上訴，所持之理由係引用告訴人聲請上訴狀㈤之理由；觀之告訴人聲請上訴狀㈤之記載，略以：『檢察官於民國九十六年三月二十七日審判中，當庭對於被告所製作假裝向亞電公司買回該產品同時假裝將該產品賣予香港環亞公司之部分，以違反商業會計法第七十一條第一款規定為由追加起訴，審判庭對此恝置不問，未予審判，顯屬違法，又被告製作該項偽造買賣文書之行為，亦應構成刑法第二百十五條之業務上登載不實及第二百十六條之行使罪名』云云。惟本件被告被起訴之業務侵占及背信部分，既經諭知無罪之判決，即無與其他案件成立裁判上一罪之餘地；茲觀之檢察官所指之『行使業務登載不實文書』暨『違反商業會計法』部分，均未經原審法院判決，本院自無從就未經一審法院判決之事項予以審判，併此說明」等語。依上說明，原審顯然就檢察官已提起第二審上訴之違反商業會計法等部分漏未裁判，此部分應由原審法院為補充判決；至檢察官對於原審漏未判決之違反商業會計法部分並未提起第三審之上訴，均附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年五月六日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月十一日
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