裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年選上更(一)字第57號刑事判決
裁判日期：民國100年06月02日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度選上更(一)字第57號上訴人即被告 施永和 上訴人即被告 張貫存 共同選任辯護人 李國源 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣彰化地方法院99年度選訴字第56號中華民國99年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度選偵字第97號），提起上訴，經本院判決後再提起上訴，經最高法院發回本院更行審理，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
施永和共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並向公庫支付新台幣參拾萬元，褫奪公權參年。
張貫存共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑壹年捌月，緩刑肆年，緩刑期內付保護管束，並向公庫支付新台幣拾伍萬元，褫奪公權貳年。
事實
一、施永和係民國99年6月12日所舉行之彰化縣鹿港鎮詔安里第19屆里長選舉登記第1號之候選人。張貫存（綽號「大船」），則為施永和之友人。施永和、張貫存為求施永和於該次里長選舉能順利當選，竟共同基於對於有投票權之人，交付賄賂而約其投票權為一定行使之單一犯意聯絡，由張貫存出面購入每罐新臺幣（下同）約390元至425元彰化源豐瓜子行方牌開心果（一般售價425元，張貫存一次購買18罐，售價390元）後，由張貫存駕車搭載施永和，分別於附表所示之時間，共同前往附表所示之地點，並以接續交付彰化源豐瓜子行方牌開心果1罐之賄賂方式，向附表所示有投票權之 施坤成 、 施有順 、 吳輝煌 、 郭麗淑 4人，表達施永和參選該次里長選舉之意，並要求附表所示有投票權之施坤成等4人，於該次里長選舉中，投票支持施永和，而附表所示有投票權之施坤成等4人亦均當場表示同意，並收受前揭賄賂（施坤成、施有順、吳輝煌、郭麗淑4人涉嫌投票受賄罪部分，分別經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以99年度選偵字第
100號、99年度選偵字第99號、99年度選偵字第105號、99年度選偵字第98號為緩起訴處分）。嗣經彰化縣警察局鹿港分局接獲檢舉，分別傳訊施坤成等4人後，施坤成、吳輝煌、郭麗淑3人主動交出施永和、張貫存於附表所示時、地所交付之上開方牌開心果，而經警扣得上開方牌開心果共3罐，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。再者，該「被告以外之人」，如經法院於審理中賦予被告有與之對質、詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，自屬已充分保障被告之對質詰問權，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，或該偵查中之陳述除另違反應具結而未具結之規定外，應具證據能力。查證人施坤成、施有順、吳輝煌、郭麗淑於偵查中之證述，均已依法具結，被告及其辯護人亦均未曾釋明上開證述有何顯不可信之情況，且上述證人亦業經原審分別於99年8月23日，及同年月31日之審理程序，傳喚到庭結證偵查中所述均屬實，是上開證人於偵查中之證述，應均具有證據能力。
二、按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參照）。查本件卷附之扣案物照片共6張（99年度選偵字第96號偵查卷第41頁、第56頁、第151頁），係處理員警以電子科技設備運作所留存之影像紀錄；又卷附之村里長登記概況表、彰化選舉委員會中華民國99年6月6日彰選一字第0991250270號公告、99年6月18日彰選一字第0991250309號公告（本院卷第12-16頁），係屬一般書證；扣案之彰化源豐瓜子行方牌開心果3罐，則屬一般物證，經核均非供述證據，不受傳聞法則之限制，亦核無違法取得之情形，自均具有證據能力，合先敘明。
貳、事實認定部分
一、訊據被告施永和、張貫存均坦承有前揭犯罪事實，且被告施永和係99年6月12日所舉行之彰化縣鹿港鎮詔安里第19屆里長選舉登記1號之候選人。被告張貫存則為被告施永和之友人。被告張貫存駕車搭載被告施永和，分別於附表所示之時間，共同前往附表所示之地點，拜訪如附表所示於該次選舉中具有投票權之證人施坤成、施有順、吳輝煌、郭麗淑等4人，證人施坤成等4人並因而分別獲贈開心果1罐等情，業據證人施坤成、施有順、吳輝煌、郭麗淑於偵查中，及原審審理中結證屬實（99年度選偵字第96號偵查卷第43-49頁、第61-66頁、第81-86頁、第152-157頁；本院卷第76-85頁、第109-111頁），並有卷附之村里長登記概況表、彰化選舉委員會中華民國99年6月6日彰選一字第0991250270號公告、99年6月18日彰選一字第0991250309號公告（本院卷第12-16頁）、搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表及扣案物照片（99年度選偵字第96號偵查卷第38-39頁、第41頁、第56頁、第58-59頁、第147-148頁、第151頁），彰化縣選舉委員會100年4月19日彰選一字第1000000470號函文及其附件（99年彰化縣鄉鎮市民代表會暨村里長選舉鹿港鄉選舉人名冊）等在卷可參，復有在證人施坤成、吳輝煌、郭麗淑住處（如附表所示）所扣得之方牌開心果3罐可資佐證。又證人郭麗淑、施坤成、吳輝煌、施有順等4人，於該次里長選舉中均為有投票權之人，因收受上開開心果禮盒，涉犯刑法第143條第1項投票受賄罪，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官分別以緩起訴處分等情，亦分別有臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
99年度選偵字第98號、99年度選偵字第100號、99年度選偵字第105號、99年度選偵字第99號緩起訴處分書附卷可稽（本院卷第96-99頁），足稽被告二人之自白與事實相符，事證明確，被告二人之犯行洵堪認定。
參、論罪科刑部分
一、按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144條，及公職人員選舉罷免法第99條第1項，而公職人員選舉罷免法第99條第1項為刑法第144條之特別法，依特別法優於普通法之原則，應優先適用公職人員選舉罷免法。核被告施永和、張貫存所為，均係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪。被告施永和與被告張貫存就上開投票行賄罪之實施，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
二、刑法於94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。而多次投票行賄行為，在刑法刪除連續犯規定之前，通說係論以連續犯。鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均相區隔，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係以該次選舉當選為目的。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨（最高法院99年6月29日第5次刑事庭會議決議㈠參照）。查被告施永和、張貫存乃係基於單一之犯意，在特定單一之選區，為使特定單一之候選人（即施永和）當選之目的，而推由被告張貫存一次購入18罐方牌開心果，並接續在相近之時間，由被告施永和、張貫存2人一起以相同之模式向同選舉區上開有投票權之受賄者行賄，且侵害同一法益，揆諸前揭最高法院決議意旨，自均應論以一接續犯之一罪。公訴意旨認被告2人就附表所示之4次買票行賄，應評價為集合犯，而論以包括一罪，依前揭說明，容有誤會，併此敘明。末查，被告等2人僅對選區內4人以一般價值不甚高之食品行賄，並非對大量選民，及以數額大之金錢行賄，惟其所犯之罪最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，如處以最低之刑，猶嫌重大，犯罪情狀顯事憫恕，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。
三、原審法院認被告罪證明確，而予論科，固屬有據；惟本件被告於本院審理中已坦承認罪，且其有前揭依刑法第59條之規定減輕其刑之情形，原審未予審酌尚有未洽，被告上訴意旨請求從輕量刑，執以指摘原判決不當，即有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告施永和雖前有業務過失致死前科，被告張貫存雖前有毀器損壞、妨害公務及公共危險等多項前科，惟均經法院予以緩刑之宣告，且已緩刑期滿未撤銷緩刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，而選舉乃民主政治最重要之表徵，須由選民評斷候選人之才德、品行、學識、操守、政見而選賢與能，其攸關國家政治之良窳甚鉅，而賄選為敗壞選風之主要根源，不僅抹滅實行民主政治之真意，亦影響選舉之公正性與社會之風氣，扭曲選舉制度尋求民意之真實性，被告2人為圖使施永和當選，對於有投票權之人交付賄賂而為賄選，影響選舉之公正性，並妨害國家民主政治之正常發展，自不宜輕縱，及考量其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度，暨參酌施永和乃候選人，而張貫存係為幫助施永和選舉而犯未罪，並負責購買開心果及發送予證人施坤成等人，雖先前均否認犯行，惟在本院審理中已坦承認罪等一切情狀，各量處如主文第二項、第三項所示之刑，以示懲儆。次查，被告二人雖有前揭前科，惟均經宣告緩刑，且緩刑期滿未經撤銷，所宣告之刑均失其效力，即符合未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形，且於本院審理中已坦承認罪，深具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑，用啟自新，且為使其二人於緩刑期中，能知法守法，並對社會有所彌補，爰併宣告緩刑期中付保護管束，及對公庫支付公益金。
四、再被告2人所犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，既經宣告有期徒刑之刑，則應依公職人員選舉罷免法第113條第3項之規定，併予宣告褫奪公權。
五、另按（修正前）公職人員選舉罷免法第90條之1第3項固規定，預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。但如其賄賂已交付給有投票權之人收受，因該受賄者係犯刑法第143條之投票受賄罪，其所收受之賄賂則應依同法條第2項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票交付賄賂罪者，其已交付之賄賂，應依刑法第143條第2項之規定，於其對向犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收或追徵，不得依（修正前）公職人員選舉罷免法第90條之1第3項規定諭知沒收，最高法院94年度臺上字第1934、4759號判決意旨參照。查本件分別於證人施坤成、吳輝煌、郭麗淑之住處所扣案之方牌開心果共3罐，均係屬已交付之賄賂，經因施坤成等人因經檢察官為緩起訴，因緩起訴尚未期滿，致未對前述扣案物品聲請宣告沒收，有台灣彰化地方法院檢察署函文在卷可證，揆諸前揭最高法院判決意旨，仍應嗣緩起訴期滿後再由檢察官聲請法院宣告沒收，自不得另依公職人員選舉罷免法第99條第3項之規定，宣告沒收，併此敘明。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1項、第113條第3項，刑法第11條前段、第28條、第37條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許萬相到庭執行職務。
中華民國100年6月2日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官許文碩法官林清鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國100年6月2日【附表】┌──┬────────┬─────────┬────┐│編號│時間│地點│行賄對象│├──┼────────┼─────────┼────┤│1│99年5月間某日│彰化縣鹿港鎮詔安里│施坤成│││上午某時│施厝巷35號││├──┼────────┼─────────┼────┤│2│99年5月上旬某日│彰化縣鹿港鎮詔安里│施有順│││下午4時許│牛埔巷38號││├──┼────────┼─────────┼────┤│3│99年5月8日│彰化縣鹿港鎮詔安里│吳輝煌│││下午3時許│吳厝巷30號││├──┼────────┼─────────┼────┤│4│99年5月中旬某日│彰化縣鹿港鎮詔安里│郭麗淑│││下午5時許│牛埔巷1號││└──┴────────┴─────────┴────┘附錄科刑論罪主要條文公職人員選舉罷免法第99條第1項對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。