裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院94年再字第3號民事判決
裁判日期：民國94年04月26日
裁判案由：土地所有權移轉登記
臺灣高等法院臺南分院民事判決94年度再字第3號再審原告子○○
癸○○丑○○寅○○共同訴訟代理人 陳惠菊 律師再審被告辰○○兼 陳林也
巳○○即 陳水溝 乙○○○兼陳林也己○○○兼陳林也甲○○○兼陳林也卯○○兼陳林也庚○○林 陳秀娥
號之十壬○○林陳秀娥
弄九號
丁○林陳秀娥
丙○林陳秀娥辛○○林陳秀娥戊○○林陳秀娥共同訴訟代理人 林華生 律師上列當事人間土地所有權移轉登記事件，再審原告對於中華民國九十三年十月五日本院確定判決（九十三年度重上更㈠字第七號），以有民事訴訟法第四百九十六條第一項第四款、第十三款事由，提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審原告等係對於本院九十三年度重上更㈠字第七號民事確定判決，主張有民事訴訟法第四百九十六條第一項第四款、第十三款之再審事由，向本院提起再審之訴，依同法第四百九十九條第一項規定，專屬本院管轄；又再審原告因不服本院所為上開第二審終局判決而提起第三審上訴，經最高法院於民國九十三年十二月二十三日，以九十三年度台上字第二五七七號裁定駁回其上訴而確定，再審原告並於九十三年十一月二十三日收受上開民事裁定乙情，除據再審原告提出各該民事判決及裁定影本各一件為證外，並經本院調取上開案卷核閱屬實；再審原告於九十四年二月四日提起本件再審之訴，並未逾三十日之不變期間，於程序上尚無不合，合先敘明。
二、再審原告主張：
（一）按確定判決如參與審判之法官依法律或裁判應迴避者如未迴避，得為再審事由，民事訴訟法第四百九十六條第一項第四款定有明文。本件前經最高法院以九十三年度台上字第七四五號民事判決將鈞院九十一年度重上字第四一號民事判決廢棄發回，其理由係以：「查民事確定判決之既判力並不及於判決理由，故確定判決理由中就訴訟標的以外之事項有所判斷，除民事訴訟法第四百條第二項規定情形外，當事人於新訴訟以之用作攻擊防禦方法，法院並不受確定判決就該事項判斷之拘束。被上訴人於原審法院八十九年度重上更㈣字第二七號兩造間請求土地所有權移轉登記事件中，係主張 陳牽 於六十四年間將系爭十一筆土地贈與上訴人子○○，子○○於八十一年六月十四日將陳牽毆打成傷，且不履行扶養義務，陳牽乃於同年月二十五日撤銷贈與，爰依撤銷贈與作用之不當得利返還請求權之法律關係，請求上訴人子○○、寅○○、丑○○、癸○○依序將附表編號一至三、四至六、七及八、九至十一所示土地移轉登記與被上訴人所有。該確定判決理由，縱就陳牽係將系爭十一筆土地應有部分二分之一信託登記與上訴人子○○，及子○○將附表編號四至六、九至十一所示土地依序移轉登記與上訴人寅○○、癸○○，係屬通謀虛偽意思表示之爭點予以判斷，因此爭點非該事件之訴訟標的，故該判斷並無既判力，上訴人非不得對之再為爭執。」，則鈞院前審自應就本案為實質審理，惟查本案於發回鈞院後，該案又分由原審理台灣高等法院台南分院九十一年度重上字第四一號一案（即遭最高法院廢棄判決之案件）之法官審理，則本案自難期承辨前案之法院又於本案推翻其前所為之判斷，故最高法院縱將原判決廢棄，並認再審原告得就鈞院九十一年度重上字第四一號民事判決理由中所為之判斷再為爭執，顯無意義。且查鈞院受理本件確定判決案件之法官，未就本案為迴避，亦屬與法不合，再審原告自得以此為再審理由，提出再審之訴。
（二）又當事人發現未經斟酌或得使用之證物，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款定有明文。本件鈞院九十三年度重上更㈠字第七號民事判決，認子○○係無償受自被繼承人陳牽移轉登記系爭十一筆土地，無非係以辰○○證稱：「．．．我父親說這些債務是他賣土地還的」，惟查陳牽於六十四年間除系爭土地外，並無其他土地可供出售，其何來賣土地還錢之說？此情可調閱陳牽於六十四年間之全國財產檔可證，原確定判決並未斟酌亦未調查，即採信辰○○之證詞，亦顯有不當。另查系爭十一筆土地並非原無抵押權設定，實係設定有抵押借款新台幣（下同）二十萬元，惟如果陳牽僅係將系爭土地部分信託登記予子○○，則子○○自無可能以其為設定人即債務人向農會借款（蓋如未還款，需以其自己財產抵償之），大可不用 塗銷 以陳牽之名義借款（即為設定人），並可繼續以陳牽名字借款，顯見當時確係因陳牽負債無力繳納銀行貸款本息償債，始將系爭土地售予子○○，而買賣價金即代償還陳牽之相關借款，並於子○○設定抵押借款之當日，塗銷陳牽所設定之抵押權，此情亦有土地登記簿謄本之他項權利部分，並子○○之統一農貸借據（六十四年十月二十九日借），及子○○六十四年四月八日向台南縣新營鎮農會借貸之借據可證，為此提出陳牽統一農貸借據、土地登記簿謄本他項權利部、子○○統一農貸借據、借據、民事判決、裁定等件影本為證，提起本件再審之訴等語。
三、本件再審原告主張本件有民事訴訟法第四百九十六條第一項第四款之再審事由者，係以：原確定判決之本院承審法官曾受理八十九年度重上更㈣字第二七號之另一訴訟事件（再審起訴狀誤載係受理本院九十一年度重上字第四一號），其就另一訴訟事件所為判斷，難期於承辦本案時，推翻其前所為之判斷，受理本件確定判決案件之法官即應就本案為迴避等語；惟查：原確定判決之承審法官既係承辦另一訴訟事件而為判斷，並非就同一訴訟事件參與裁判，核與九十二年九月一日修正施行之民事訴訟法第三十二條第七款規定：「法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁」之自行迴避事由不合，本院原確定判決之承審法官並無自行迴避事由，復未經裁定迴避，本件再審之訴即難認有上開「依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者」之再審事由。
四、再按當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，固為民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所明定；惟所謂當事人發見未經斟酌之證物，或得使用該證物者，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，或雖知之，而未能使用致未經斟酌，現始知之，或現始能使用者而言；若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已提出之證物，為確定判決所不採；抑若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審事由（最高法院二十九年上字第一００五號及三十二年上字第一二四七號判例參照）。且當事人以發見未經斟酌之證物或得使用該證物為再審理由者，以該證物如經斟酌可受較有利益之裁判者為限；申言之，當事人發見之新證物，如經斟酌，仍不足動搖原確定判決之基礎者，自不得據為本款之再審理由。查：再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由者，無非係以：訴外人陳牽於六十四年間除系爭土地外，並無其他土地可供出售、還錢，且系爭十一筆土地設定抵押借款二十萬元，若陳牽僅係將系爭土地部分信託登記予子○○，子○○自無可能以其為設定人即債務人向農會借款，顯見當時確係因陳牽負債，無力繳納銀行貸款本息，始將系爭土地售予子○○，而買賣價金即代償還陳牽之相關借款，並於子○○設定抵押借款之當日，塗銷陳牽所設定之抵押權，原確定判決並未斟酌、調查陳牽於六十四年間之全國財產檔及系爭土地登記簿謄本、子○○之統一農貸借據（六十四年十月二十九日借），併子○○六十四年四月八日向台南縣新營鎮農會借貸之借據，即採信辰○○之證詞，顯有不當云云；惟查：本院九十三年度重上更㈠字第七號民事確定終局判決認定再審原告子○○係無償受自被繼承人陳牽移轉登記系爭十一筆土地者，係以：㈠證人即辦理系爭十一筆土地所有權移轉登記之代書 朱能通 ，及參與八十一年十月二日晚上調解之 李添城 、巳○○、辰○○之證述；併㈡再審原告子○○提出辰○○所書具之債務明細單影本，及舉證人蕭深淵為證據方法，仍不能證明其與陳牽間就系爭土地係屬買賣之關係者，為其判決認定之依據，此參見上開民事判決第十三頁至第十六頁論述自明。再審原告主張原確定判決僅採信辰○○之證述云云，已有未合，參以原確定判決並已審酌系爭土地登記謄本之記載，併統一農貸借據影本等證據資料而為判斷乙情，此觀諸上開民事判決第十五頁亦明；再審原告雖另提出一紙子○○於六十四年四月八日向台南縣新營鎮農會借貸五萬元之借據，無非在證明再審原告並無另以自己名義向農會借款之必要而已，然上開統一農貸借據（六十四年十月二十九日借貸三十五萬元）既經原確定終局判決審酌後，認定「與陳牽將系爭十一筆土地移轉登記予子○○」間並無關聯，而不足採，則上開六十四年四月八日台南縣新營鎮農會借貸五萬元之借據自亦不足影響原確定判決之上開判斷結果，再審原告並無受較有利益之裁判可言；此外再審原告並未具體主張發現其他未經斟酌之證物或得使用該證物，僅泛稱可調取陳牽於六十四年間之全國財產檔云云，難認與發現新證物之再審事由要件相合，其空言主張，顯無可採。
五、綜上所述，再審原告主張前訴訟之確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第四款及第十三款之再審事由，而對本院九十三年重上更㈠字第七號確定終局判決提起再審之訴，依其所訴之事實，均與民事訴訟法第四百九十六條第一項第四款、第十三款所定之再審事由不合，顯無再審之理由，不應准許，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
六、據上論結，本件再審原告之訴顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國94年4月26日
民事第二庭審判長法官吳志誠
法官李素靖法官李文賢上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中華民國94年4月27日
書記官劉清洪
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