臺北高等行政法院92年度訴字第3061號判決

裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第3061號判決

裁判日期：民國93年09月15日

裁判案由：商標異議

臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第三○六一號
原告百仙製藥工業股份有限公司代表人甲○○董事長訴訟代理人戊○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丁○○
丙○○
參加人金門酒廠實業股份有限公司代表人乙○○董事訴訟代理人 劉秋絹 律師
潘海濤 律師右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十二年五月一日經訴字第○九二○六二○九八六○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（下同）八十七年十二月十四日以「醇金高及圖」商標，作為其註冊第七二五四二五號「金高JINGGOLIANG」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十三類之香檳酒、白蘭地酒、‧‧‧高梁酒‧‧‧茶酒等商品，向被告（原經濟部中央標準局，八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經被告准列為審定第九○六八五○號聯合商標（下稱系爭聯合商標，圖樣如附圖一所示）。嗣參加人以系爭聯合商標有違商標法第三十六條及第三十七條第七、十二款之規定，檢具註冊第七九四○六八號商標（下稱據以異議商標，圖樣如附圖二所示），對之提起異議，經被告審查，以九十一年十二月十二日中台異字第八九一二○四號商標異議審定書為系爭聯合商標之審定應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明（原告經合法通知，未曾到場陳述，據其所提書狀內容而為記載）：
⒈經濟部經訴字第○九二○六二○九八六○號訴願決定予以撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭聯合商標與據以異議商標是否構成近似，而構成異議審定時商標法第三十七條第十二款規定之違反？㈠原告主張（原告經合法通知，未曾到場陳述，據其所提書狀內容而為記載）：
按商標圖樣「相同或近似於他人同一或類似商品之註冊商標者」不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定，該條款之適用以兩標章圖樣構成近似為前題。參諸本案證卷，原決定對前揭條款之適用不當且理由矛盾，爰析論如后：
⒈系爭「醇金高及圖」商標與據以異議「金門高梁酒及圖」商標並不構成近似。
⑴本案原處分及原決定機關將系爭聯合商標圖樣任意分割為「醇」及「金高
」來與據以異議商標比對，並認「醇」為形容詞，且於觀念意義上「金高」似為「金門高梁酒」之簡稱，二者予人之寓目印象並無顯著差異，二者應屬構成近似之商標。
⑵然查，據以異議註冊第七九四○六八號「金門高梁酒及圖」商標係於申請
人註冊第七二五四五二號「金高JINGGOLIANG」商標之後始獲准註冊，被告並不認「金高」與「金門高梁酒」構成近似。是，原處分及原決定機關於本案所認據以異議商標之「金門高梁酒」與系爭聯合商標「醇金高」商標構成近似之理由顯有矛盾。
⒉「金高」並非「金門高梁酒」之簡稱，二者觀念並不混同。
被告於中台異字第八八七四六五號商標異議審定書及（八九）智商○七六○字第八九○○八二九六九號函，均認依參加人所檢送資料，尚難證明「金高」為「金門高梁酒」之簡稱。且查，商品簡稱乃由市場交易使用所形成，「金門高梁酒」為行銷多年之知名商品，見諸媒體報導及商品廣告不知凡幾，如「金高」已為一般消費者或傳播媒體通用為「金門高梁酒」之簡稱，何以數十年來，僅有區區二份報紙使用，明顯可知不合情理。足證，雖有報紙偶一使用「金高」作為「金門高梁酒」之簡稱，但無法形成社會一般通念，消費者及傳播媒體亦無反覆使用之事實，自難謂「金高」與「金門高梁酒」觀念混同，有致購買者混淆誤認之虞。原決定及被告於缺乏確證之情況下，率爾認定金高即為金門高梁酒之意，認事用法悖離一般證據經驗法則，殊難謂無違誤。
⒊據以異議「金門高梁酒及圖」為非法註冊之商標。
⑴依前所述，原決定認「醇」為形容詞，且於觀念意義上「金高」似為「金
門高梁酒」之簡稱，二者予人之寓目印象並無顯著差異，二者應屬構成近似之商標。是依相同近似審查標準，本案據以異議「金門高梁酒及圖」商標與原告獲准在先之註冊第七二五四五二號「金高JINGGOLIANG」商標，二者自亦構成近似，依申請註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之規定，據以異議商標應不得獲准註冊。或謂，參加人以第七二五四五二號「金高JINGGOLIANG」商標有違商標法第三十一條第一項第一款規定為由，業另案對之申請撤銷。
⑵惟，參酌最高行政法院九十年判字第一七○一號判決意旨，商標專用權經
撤銷處分確定者，自撤銷處分之日起失效，並非溯自註冊之日生效。據以異議商標有無違反商標法第三十七條第十二款規定，應以申請註冊時有無違反當時法律規定以為斷。故，原告註冊第七二五四五二號「金高JINGGOLIANG」商標縱撤銷處分確定，據以異議商標仍因申請註冊當時違反商標法第三十七條第十二款規定，應撤銷其商標專用權。
⑶再者，「金門高梁酒」為著名產地＋商品名稱之說明文字組合，如同池上
米、西螺米、台南擔仔麵、凍頂烏龍茶、金門貢糖等著名產品名稱，早為一般消費者及傳播媒體所習用，非任一廠商可申請註冊而得專擅者。且「凡文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者」不得申請註冊，為商標法第三十七條第一項第十款所明定。「金門高粱酒」不但純為產地及產品名稱之說明文字，亦為一般習慣通用之商品名稱，依法應不得申請註冊。參加人或辯稱「金門高粱酒」經長期使用已具識別性，應可申請商標註冊。惟查，「金門高粱酒」不但為說明文字，亦屬一般消費者及傳播媒體所通用之商品名稱，應無商標法第五條第二項規定之適用。再者，「金門高粱酒」依社會一般通念係表示金門所出產之高粱酒或利用金門高粱所釀之酒，參加人因我國煙酒專賣制度，而得獨家產製「金門高粱酒」數十年，然酒禁業已開放，其他廠商如獲准於金門產製高粱酒或利用金門高粱釀酒，豈能禁止其使用「金門高粱酒」作為商品名稱。參加人獨佔「金門高粱酒」市場利益數十年，係乘國家制度之便，而非參加人努力之成果。酒禁開放之後，本應由酒商自由競爭，更無任參加人以「金門高粱酒」申請註冊商標，繼續獨佔「金門高粱酒」商品名稱，不准其他同業使用之理。
此由金門另一著名特產「金門貢糖」，係多家廠商使用不同品牌所分別產製，且「金門貢糖」已為通用商品名稱等事實，益可印證「金門高粱酒」應不得作為商標申請註冊。原告已於九十一年五月二日對註冊第七九四○六八號「金門高粱酒及圖」商標申請評定，此有評定申請書、發文單、規費收據等附卷可稽。
⑷據以異議註冊第七九四○六八號「金門高粱酒及圖」商標除與原告註冊第
七二五四五二號「金高JINGGOLIANG」商標構成近似，有違申請註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之規定；且「金門高粱酒」之「金門」為產地名稱，「高粱酒」為一般商品名稱，均為據以異議商標指定商品（高粱酒）之說明文字，而「金門高粱酒」更為一般大眾所習慣通用之商品名稱，依申請註冊時商標法第三十七條第一項第十款之規定，據以異議「金門高粱酒及圖」商標應不得申請註冊。況，為符合國際立法趨勢，在已公告修正之新商標法中，已就酒類地理標示訂定專款（第二十三條第十八款）予以保護，規定商標「相同或近似於我國或與我國有相互承認保護商標之國家或地區之酒類地理標示者」不得申請註冊，是，如同據以異議商標「金門高粱酒」之酒類地理標示不得申請註冊，至為明確。
⒋按「行政訴訟之裁判須以民事法律關係是否成立為準據，而該法律關係已
經訴訟繫屬尚未終結者，行政法院應以裁定停止訴訟程序。除前項情形外，有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序。」行政訴訟法第一百七十七條所明定。據以異議「金門高粱酒及圖」商標是否為商標法所應保護之合法權益？抑為自始無效之非法註冊商標？為本案是否成立之準據，故請鈞院裁定停止本案訴訟程序，俟註冊第七九四○六八號「金門高粱酒及圖」商標評定案確定後，再行審理。
㈡被告主張：
⒈按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請
註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定。查本件系爭審定第九○六八五○號「醇金高及圖」商標圖樣，其中文「醇金高」之「醇」字雖不在專用之列，然依商標法第二十八條第二項規定，於審查有無與他人之商標圖樣相同或近似時，仍應以其整體圖樣為準，該「醇」字據參加人於另案審定第八七八一八九、八七八一九○號商標異議案內檢送之「辭海」第一一五六頁影本之記載，其意是形容酒質純粹不雜水之形容詞，其整體予消費者之印象為酒質純粹不雜水之金高酒（此參酌被告中台異字第八九○○○五、八九○○○六號商標異議審定書應足肯認），其與據以異議之註冊第七九四○六八號「金門高梁酒及圖」商標圖樣之中文「金門高梁酒」（其圖樣中之「高梁酒」雖不在專用之列，然依商標法第二十八條第二項規定，於審查有無與他人之商標圖樣相同或近似時，仍應以其整體圖樣為準），就二者之外觀予以審視，予人之寓目印象並無顯著差異，於異時異地隔離觀察之際，難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。二商標復均指定使用於高梁酒等同一或類似商品，自有首揭法條規定之適用。
⒉至原告訴稱，原處分及原決定將系爭聯合商標圖樣任意分割為「醇」及「金
高」與據以異議商標比對，並認「醇」為形容詞，且於觀念意義上「金高」似為「金門高梁酒」之簡稱，二者應屬構成近似之商標，然查據以異議註冊第七九四○六八號「金門高梁酒及圖」商標係晚於系爭聯合商標之正商標註冊第七二五四五二號「金高JINGGOLIANG」商標始獲准註冊，該「金門高梁酒」商標與「金高」商標既未構成近似，則系爭「醇金高」聯合商標與據以異議「金門高梁酒」商標亦應不構成近似云云。經參照台北高等行政法院九十一年九月四日九十訴字第四九四號判決意旨，參加人之前身金門縣金門酒廠，創立於民國四十二年，其所產製之高梁酒，聞名中外，年產量超過一千萬瓶，迄今已有將近五十年歷史，據以異議之註冊第七九四○六八號「金門高梁酒及圖」商標，堪認已達著名商標之程度，有參加人所提金門酒廠簡介及雜誌、報紙剪報為證，而「金高」依一般社會通念即為金門高梁酒之意，一般消費大眾及傳播媒體亦以「金高」做為金門高梁酒之簡稱。是以，系爭聯合商標圖樣上之中文「金高」與據以異議商標圖樣上之「金門高粱酒」相較，觀念意義上，前者似為後者之簡稱，兩者予人之寓目印象並無顯著差異，於異時異地隔離觀察之際，難謂無使消費者產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。另本件據以異議註冊第七九四○六八號「金門高梁酒及圖」商標，雖經原告另案以其有違商標法第三十七條一項第十、十二款規定對之申請評定，惟查該案業經被告為申請不成立之評決（中台評字第九一○一六九號商標評定書），是其商標專用權仍屬存在，自得依法拘束他人於同一或類似商品申請註冊相同或近似之商標。又原告所舉被告所為中台異字第八八七四六五號商標異議審定書及八九智商○七六○字第八九○○八二九六九號訴願答辯書，業經經濟部（八九）訴字第八九○○八九八○八號訴願決定書將原處分撤銷在案，尚難執為系爭商標有利之論據。
⒊綜上論述，被告原處分，洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張：
⒈原告爭執與系爭聯合商標圖樣相關之商標爭議案件均被駁回：
⑴原告於八十四年八月二日以「金高JINGGOLIANG」指定使用於當時商標法
施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十三類之香檳酒等商品申請註冊，經被告准列為第七二五四五二號註冊商標。惟參加人以該商標之使用有違舊商標法之規定申請撤銷，經鈞院以九十年訴字第三八三一號同意認為，原告使用商標有附記、變換而與據以撤銷之商標圖樣近似；另原告以相似之商標圖樣「金高JINGGOLIANG」於八十七年三月四日提出註冊聲請，經列為審定第八六二七九一號商標，經經濟部認該商標與本件據以異議之商標近似，予以撤銷，鈞院亦以九十年訴字第四九四號判決認同經濟部之看法，駁回原告之訴訟。
⑵原告申請一系列之「金高」、「金高JINGGOLIANG」、「百仙醇金高」、
「醇金高MELLOWJINGGOLIANG」及本案「醇金高及圖」等並非巧合，係有計畫剽竊參加人「金門高粱酒」之知名度，以利銷售。系爭聯合商標自不容其註冊，以免混淆消費者之購買。
⒉系爭聯合商標圖樣「醇金高及圖」仍以「金高」為主，與據以異議商標近似：
⑴參加人於四十一年初始創立，專事生產酒類製品，尤其是高粱酒系列廣受
好評，以該產品而言，其生產「陳年特級高粱、精選高粱酒、精品特選高粱酒、金門高粱酒、特級高粱酒、特選高粱酒等」，一般民眾為便利稱呼，均以「金高」稱呼參加人所生產之「高粱酒」，並以「白金龍」、「黃金龍」綜呼「金門特級高粱酒」、「金門特選高粱酒」。
⑵系爭聯合商標中文部分「醇金高」，「醇」意謂酒質不雜為形容詞，「金
高」則為據以異議商標之俗稱，整體即有使一般消費者在購買時產生混淆誤認之虞，如前揭諸判決亦可得知，系爭商標中文部分「金高」與據以異議之商標為近似，該商標自不得准予註冊。
⑶綜上，系爭商標之圖樣在意義上直指金門高粱之義，異時異地自有使人誤認混淆之虞，原處分及決定並無違誤。
⒊據以異議商標為著名商標：
參加人於民國四十一年創立，初始係為改善農民生活以食米對比兌換高粱，釀酒供銷，增加戰地生產，將釀酒剩下之酒槽供農民餵養豬群，年產量高達千萬瓶，銷售額高達數十億元，銷售地區除中華民國外，尚遍及西德、比利時、奧地利、義大利、美國、巴西、墨西哥、阿根廷、委內瑞拉、加拿大、烏拉圭、韓國、泰國、越南、日本、馬來西亞、香港等數十國，且經媒體大量披露，更曾被國家元首選為贈送外賓之禮品，非但嗜酒老饕對之知之甚詳，即使一般消費者亦無不知，「金高」、「金門高粱酒」確屬家喻戶曉，一般民眾口耳相傳之著名商標，其知名度亦為鈞院於前案所肯認，被告原處分對此商標著名性之認定，並無違誤。
⒋綜上所述，原告初取得註冊第七二五四五二號「金高JINGGOLIANG」後，即
變更商標圖樣使用，並進一步將相仿之商標圖樣以聯合商標大量申請，本件系爭聯合商標亦在此情況下聲請，該系列案件均經鈞院判決認為應予撤銷，本件當不例外。此外，原告此搭便車之心態，亦非舊商標法立法之原意。乃請鈞院鑒核，維持被告之原處分，駁回原告之訴，以符法治，而免僥倖之心。
理由
甲、程序方面本件原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為本案異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之。同法施行細則第十五條第一、二項亦定有明文。
二、本件原告於八十七年十二月十四日以「醇金高及圖」商標，作為其註冊第七二五四二五號「金高JINGGOLIANG」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十三類之香檳酒、白蘭地酒、‧‧‧高梁酒‧‧‧茶酒等商品，向被告申請註冊，經被告准列為審定第九○六八五○號聯合商標（圖樣如附圖一所示），嗣參加人以系爭聯合商標有違商標法第三十六條及第三十七條第七、十二款之規定，檢具註冊第七九四○六八號商標（圖樣如附圖二所示），對之提起異議。案經被告審查，認系爭聯合商標圖樣上之中文「醇金高」之「醇」字雖不在專用之列，然依商標法施行細則第二十八條第二項規定，於審查有無與他人之商標圖樣相同或近似時，仍應以其整體圖樣為準，該「醇」字據參加人於另案審定第八七八一八九號及第八七八一九○號商標異議案內檢送之「辭海」第一一五六頁影本之記載，其意是形容酒質純粹不雜水之形容詞，其整體予消費者之印象為酒質純粹不雜水之金高酒，其與據以異議之註冊第七九四○六八號「金門高粱酒及圖」商標圖樣上之中文「金門高粱酒」，兩者予人之寓目印象並無顯著差異，於異時異地隔離觀察之際，難謂無使消費者產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標；二商標復均指定使用於高粱酒等同一或類似商品，自有首揭商標法第三十七條第十二款規定之適用，乃為系爭聯合商標之審定應予撤銷之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造及參加人之主張，各如事實欄所載。
三、原告起訴意旨無非謂「金高」並非「金門高粱酒」之簡稱，系爭合聯合商標與據以異議商標並不構成近似，且據以異議商標為非法註冊之商標，原告已另案申請評定云云。經查，系爭聯合商標圖樣係由中文「醇金高」置於類似清明上河圖之圖樣組成，予人明顯之印象在於該中文「醇金高」三字，而該「醇」字雖不在專用之列，然依商標法施行細則第二十八條第二項規定，於審查有無與他人之商標圖樣相同或近似時，仍應以其整體圖樣為準。查該「醇」字，依「辭海」之記載，其意是形容酒質純粹不雜水之形容詞，其整體予消費者之印象為酒質純粹不雜水之「金高酒」，而據以異議商標圖樣之中文「金門高粱酒」，其圖樣中之「高粱酒」不在專用之列，然依商標法施行細則第二十八條第二項規定，於審查有無與他人之商標圖樣相同或近似時，仍應以其整體圖樣為準；又參加人之前身金門縣金門酒廠，創立於民國四十二年，其所產製之高粱酒，聞名中外，年產量超過一千萬瓶，迄今已有將近五十年歷史，據以異議之註冊第七九四○六八號「金門高粱酒及圖」商標，堪認已達著名商標之程度，有參加人所提金門酒廠簡介及雜誌、報紙剪報等影本附原處卷可證，而「金高」依一般社會通念即為金門高粱酒之意，一般消費大眾及傳播媒體亦以「金高」做為金門高粱酒之簡稱；是以，系爭聯合商標圖樣上之中文「金高」與據以異議商標圖樣上之「金門高粱酒」相較，觀念意義上，前者似為後者之簡稱，兩者予人之寓目印象並無顯著差異，於異時異地隔離觀察之際，難謂無使消費者產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標；復均指定使用於高粱酒等同一或類似商品，自有首揭商標法第三十七條第十二款規定之適用。從而被告所為系爭聯合商標之審定應予撤銷之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合；原告訴請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。
四、又本件事證已臻明確，依卷附資料應足以論斷，原告請求於註冊第七九四０六八號「金門高粱酒及圖」商標評定案確定前，停止本件訴訟之進行，核無必要，不應准許。另系爭聯合商標既應依首揭商標法第三十七條第十二款規定撤銷其審定，其是否尚有違同條第七款及第三十六條之規定，自無庸論究，併予敍明。
丙、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十三年九月十五日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官李得灶
法官吳慧娟法官許瑞助右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年九月十六日
書記官陳清容