裁判字號：臺灣新北地方法院102年易字第2766號刑事判決
裁判日期：民國102年11月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決000年度易字第2766號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告潘建寧上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度毒偵字第4137號），本院判決如下：
主文潘建寧施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、潘建寧於民國94年間因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第2049號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以94年度毒聲字第2436號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年8月11日停止戒治釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以95年度戒毒偵字第316號為不起訴處分確定。又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之96年間因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第2257號判決處有期徒刑8月，上訴後經臺灣高等法院以97年度上訴字第1222號判決上訴駁回而確定，嗣與其後違反毒品危害防制條例等案件合併定應執行刑及接續執行後，於102年2月1日假釋付保護管束出監，現仍在保護管束期間內（於本案不構成累犯）。詎猶不知悛悔，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年5月23日11時3分許經臺灣新北地方法院檢察署觀護人採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102年5月23日11時
3分，因前案假釋中付保護管束，經通知前往同署觀護人室採集尿液檢體送驗，結果呈甲基安非他命藥物陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署觀護人告發臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文；再按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為刑事訴訟法第159條之5第2項所明定。查本案所引用被告潘建寧以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，然被告與檢察官於本案言詞辯論終結前，並未爭執該等審判外陳述（包含書面陳述）之證據能力，本院審酌相關供述證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，且認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力，合先敘明。
二、訊據被告固坦承於上揭時、地前往新北地方法院檢察署觀護人室接受尿液採驗之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊沒有施用甲基安非他命，伊只是吃到摻有麻黃素的中藥葛根湯，伊是到健安堂中醫診所看病拿藥，醫生說可以多吃2、3包，不會有副作用，所以伊的尿液檢驗報告才會呈現陽性反應等語。惟查：
（一）被告於102年5月23日11時3分許所採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢結果成安非他命類藥物陽性反應，再以氣相／液相層析質譜儀檢驗結果，呈甲基安非他命藥物陽性反應一節，有臺灣新北地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、詮昕科技股份有限公司102年6月6日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可按（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第4137號偵查卷第3至4頁），且被告亦不否認上開尿液檢體為其親自排放，及送驗結果呈甲基安非他命藥物陽性反應之情，此部分事實堪以認定。
（二）按甲基安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿液中排出，約90%於96小時內自尿液中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局（業於102年7月23日改制為衛生福利部食品藥物管理署）81年2月8日（81）藥檢一字第001156號函示明確。再氣相層析質譜儀（GC／MS）檢驗法，為目前最常採用測試嫌疑人有無施用毒品之確認方法，蓋在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，將可排除偽陽性之可能，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年4月7日（83）北總內字第03059號函可資參照。又施用安非他命後，其代謝物無甲基安非他命成分，故施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分一節，有行政院衛生署管制藥品管理局（業於102年7月23日改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年11月2日管檢字第0000000000號函可參，綜合上開函釋可知，被告之尿液既經氣相層析質譜儀檢驗呈現甲基安非他命藥物陽性反應，且濃度達692ng／ml，安非他命之濃度亦大於100ng／ml，應可排除偽陽性之可能，且本案亦無其他證據可認被告尿液檢體有遭污染或檢驗儀器、檢驗人員有何未符合規定之情，被告之尿液檢驗報告應足採信，可證被告確有於上開時、地採尿前之96小時內施用甲基安非他命1次之行為。
（三）被告雖一再辯稱其係服用含有麻黃素之中藥而導致尿液檢出甲基安非他命陽性反應等語，然就服用含有麻黃素成分之中藥，尿液檢體是否會檢驗出甲基安非他命類藥物陽性反應一節，業經銓昕科技股份有限公司實驗室負責人翁昭容於偵查中向檢察事務官答稱：若服用含麻黃素之中藥，於初篩過程可能會有陽性叉應，惟確認過程，不會造成甲基安非他命之判讀，在方法開發上，會將干擾因素排除，目前感冒藥多含有麻黃素成分，檢測公司須有能力將此干擾因素排除等語（詳同上偵查卷第35頁），核與法務部法醫研究所函覆稱：經檢視來文所詢藥物「葛根湯」，並未發現服用後會導致尿液呈甲基安非他命陽性反應之成分，因此服用後，其尿液以氣相層析質譜分析法（GC／MS）或液相層析質譜分析法（LC／MS）檢測，不會產生甲基安非他命陽性反應之結果等語相符，此有法務部法醫研究所10
2年10月11日法醫毒字第00000000000號函在卷可參（詳本院卷第40頁），衡情銓昕科技股份有限公司實驗室負責人及法務部法醫研究所人員對於藥毒物檢驗領域均具有相當之專業能力，亦無證據顯示其等與本案被告有何恩怨仇隙，足認上開答話及函文內容均係其等本於專業而為，應屬信實。至證人即三重健安堂診所中醫師 楊雅婷 於本院審理時證稱：伊於102年4月份開始為被告看診，被告有腰部及肩部酸痛症狀，伊有給被告開藥、針灸或貼藥布，且有跟被告說如果吃藥沒有辦法緩解疼痛，可以再繼續服用，伊102年4月月24日開立給被告服用之處方中只有葛根湯有麻黃素成分，惟伊不清楚服用多少量的葛根湯，尿液中會檢驗出第二級毒品甲基安非他命陽性反應等語（詳本院卷第49至50頁反面），雖與本院依職權調取被告於健安堂中醫診所就診之病歷表、處方明細等資料相符（詳本院卷第31至34頁），然證人已明確證稱其無藥毒物檢驗相關領域之專長，亦不知人體服用多少量的葛根湯，尿液中會檢驗出第二級毒品甲基安非他命陽性反應等語，是證人上開證述及病歷、處方明細，僅得證明被告確實在102年5月23日11時3分前往新北地方法院檢察署觀護人室採尿之前，有於102年4月24日前往健安堂中醫診所就診、服用含有「加味逍遙散、葛根湯、鉤藤、荷葉、丹參、骨碎補、延胡索、竹茹」等成分之中藥，及中藥「葛根湯」含有麻黃素成分之事實，尚無法直接證明被告於上揭時、地經觀護人採集之尿液檢驗呈甲基安非他命藥物陽性反應之原因即為被告服用上開中藥，而非施用第二級毒品甲基安非他命，故證人證述之內容，猶不足以推翻上開銓昕科技股份有限公司實驗室負責人之答話內容及法務部法醫研究所之函文內容，而執為對被告有利之認定。
（四）綜上所述，被告前開所辯，核與卷內證據彰顯之事實不符，顯係事後卸責之詞，要無可採，其施用第二級毒品甲基安非他命之事實已臻明確。再觀之事實欄所載被告前案紀錄，被告於初次施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又因施用毒品犯行經法院論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其再犯本案施用毒品犯行，不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」情形，應依法追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議；最高法院98年度台非字第12號判決可資參照）。據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前持有安非他命之低度行為，應為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告經觀察勒戒及多次刑罰執行後，竟仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而施用第二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品行為本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度較低，兼衡其智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如
主文。本案經檢察官劉恆嘉到庭執行職務。
中華民國102年11月22日
刑事第二十庭法官劉凱寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林伶芳中華民國102年11月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。