臺灣高等法院臺南分院98年度上易字第304號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上易字第304號刑事判決

裁判日期：民國98年07月08日

裁判案由：妨害家庭

臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上易字第304號上訴人即被告甲○○
號選任辯護人 黃溫信 律師上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣臺南地方法院97年度易字第2094號中華民國98年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第15532號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續犯相姦罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣玖佰元折算壹日；又犯相姦罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○本身已婚，其明知 鄧秀芬 （已於告訴前死亡）亦係已婚有配偶之人（鄧秀芬之配偶為乙○○），竟基於與他人配偶相姦之犯意，自民國92年6月間起至95年6月30日止，與鄧秀芬連續在臺南縣鹽水鎮喜來登汽車旅館發生婚姻外之性行為3次。又另基於與他人配偶相姦之犯意，於96年8、9月間某日，復與鄧秀芬在臺南縣鹽水鎮喜來登汽車旅館發生婚姻外之性行為1次。嗣於97年2月17日14時39分許，甲○○駕駛其所有之牌照號碼1406-TL自小客車載鄧秀芬至臺南縣新營市○○路○○○○號歐悅汽車旅館107號房，在其2人尚未為性行為時，因鄧秀芬突然嘔吐倒地，經甲○○將鄧秀芬送醫後，鄧秀芬仍不治死亡，甲○○與鄧秀芬上開相姦之犯行始因而曝光。
二、案經鄧秀芬配偶乙○○訴由臺南縣警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，並有歐悅新營早班交班報表（登錄1406-TL自小客車進房及退房之時間）、鄧秀芬之診斷證明書、相驗筆錄、歐悅汽車旅館現場照片、現場圖、相驗照片等附卷可稽。事證明確，被告之犯行，洵堪認定。
二、核被告甲○○自92年6月間起至95年6月30日止3次相姦行為，及於96年8、9月間某日所為相姦犯行，均係犯刑法第239條後段之相姦罪。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告上開自92年6月間起至95年6月30日止，與鄧秀芬在臺南縣鹽水鎮喜來登汽車旅館之3次相姦行為後，刑法第56條連續犯之規定，已於94年2月2日修正公布刪除，並於00年0月0日生效施行，則被告上開3次相姦犯行，若適用修正前刑法第56條之規定，應以1罪論；若適用新刑法之規定則應論以數罪，並併合處罰之。經比較新舊法適用之結果，以適用修正前刑法第56條連續犯之規定，較有利於被告。而被告前揭3次相姦犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，自應依修正前刑法第56條之連續犯規定以1罪論，並依法加重其刑。至被告上開以1罪論之相姦罪，與其嗣於96年8、9月間某日所犯之相姦罪，2者犯罪時間不同，犯意各別，則應予分論併罰。被告行為後，刑法第51條規定亦併同於上述日期修正公布施行，修正前刑法第51條第5款原規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」兩相比較結果，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，自應適用修正施行前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。又被告前揭連續3次相姦犯罪行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又其行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告前揭3次相姦行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，亦以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告。
四、原審以被告上開相姦2罪，其犯罪事證均甚明確，因予論科，固非無見。惟查，被告於本院審理中，已與告訴人成立民事和解，有和解書1紙在卷可稽，為原審所未及審酌，尚有未合。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重不當，非無理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之智識教育程度、家庭生活、經濟狀況，其已有妻室且明知鄧秀芬係有配偶之人，竟置法律及社會倫理規範於不顧，傷害告訴人乙○○之情感精神極深，且事後又未誠心對告訴人表示歉意，惟於本院審理中，已與告訴人成立民事和解等一切情狀，量處被告連續相姦罪部分有期徒刑6月，因被告該部分之犯罪時間係在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定之減刑條件，爰依法減其宣告刑2分之1為有期徒刑3月。另被告所犯相姦罪部分，則量處有期徒刑3月，2罪並定其應執行刑為有期徒刑5月，併諭知易科罰金之折算標準（按數罪併罰有2裁判以上，部分之裁判易科罰金係依舊法諭知，另部分裁判易科罰金標準係依新法諭知，合併定刑後之易科罰金之折算標準，參照最高法院84年度台非字第452號判決要旨，應以最有利於行為人之標準折算。本件被告以上2罪所定應執行刑5月，經比較新舊法結果後，以適用修正前刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準，對被告較為有利）。
五、起訴書雖謂被告自91年間起迄96年11月某日止，與鄧秀芬發生婚姻外之性行為，惟查上開時間乃係檢察官所認之大約時間，並非即係真實發生之時間，被告確實有發生發生婚姻外性行為之時間，應以本院上開認定為準，故尚無以91年間部分依連續犯之裁判上1罪關係而不另為無罪之諭知或96年間部分另為無罪諭知之必要，併此敘明。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第239條後段，修正前刑法第56條、第51條第5款、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項、第9條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國98年7月8日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官吳勇輝法官郭千黛以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王薇潔中華民國98年7月9日